Апелляционное постановление Санкт-Петербургского городского суда от 26 мая 2021 г. по делу N 22-2124/2021

Санкт-Петербургский городской суд

Рег. N 22-2124/21

Дело N 1-72/2020 Судья Бердикова О.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

26 мая 2021 года Санкт- Петербург

Судья Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда Русских Т.К.

При помощнике судьи Плакунове А.А.

С участием осуждённого Деметрашвили Н.М.

Адвоката Васецкого В.Ф.

Представителя потерпевшего А.А.

Прокурора Перваковой А.В.

Рассмотрел в судебном заседании 26 мая 2021 года апелляционные жалобы осуждённого Деметрашвили Н.М, адвоката Васецкого В.Ф. на приговор Калининского районного суда Санкт- Петербурга от 01 декабря 2020 года, которым

Деметрашвили Николай Михайлович, "... " ранее не судимый, осуждён по ч. 2 ст. 146 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 7000 рублей в доход государства; на основании п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч.1 ст. 24 УПК РФ Деметрашвили Н.М. освобождён от наказания в виде штрафа в размере 7000 рублей в доход государства, назначенного по ч.2 ст. 146 УК РФ, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности;

по ч.2 ст. 273 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ постановлено считать назначенное Деметрашвили Н.М. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года условным, с испытательным сроком 2 года; в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ с возложением на осуждённого исполнения обязанности в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Заслушав доклад судьи Русских Т.К, выступления осуждённого Деметрашвили Н.М, адвоката Васецкого В.Ф, поддержавших доводы апелляционных жалоб ; выступления представителя потерпевшего А.А, прокурора Перваковой А.В, просивших приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Деметрашвили Н.М. признан виновным в совершении вплоть до 17 часов 30 минут "дата" незаконного хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Этим же приговором Деметрашвили Н.М. признан виновным в совершении в неустановленный период, но не позднее 17 часов 30 минут "дата", распространения компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый Деметрашвили Н.М. просит приговор Калининского районного суда Санкт- Петербурга от 01 декабря 2020 года отменить; оправдать его за отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ.

В обоснование жалобы просит учесть, что в отношении него была организована провокация со стороны сотрудников РУВД Калининского района, его вина в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ, не доказана; умысла на совершение указанных преступлений у него не было.

Полагает, что суд не дал справедливую оценку его показаниям, данным на всех этапах разбирательства, а сторона обвинения, в свою очередь, не опровергла отсутствие умысла в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Считает, что результаты оперативных мероприятий, проведенных сотрудниками РУВД Калининского района, получены с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Отмечает, что в нарушение ст. 5 указанного закона, сотрудниками РУВД Калининского района было совершено более пяти звонков с уговорами скачать программу "Компас ЗД", о существовании которой он не знал, что свидетельствует о побуждении его в прямой форме к скачиванию данной программы.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный также просит приговор суда от 01. 12. 2020 отменить, оправдать его за отсутствием в его действиях состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 273 УК РФ.

В обоснование цитирует содержание объявления на "Авито" от "дата", обращает внимание, что в объявлении он не предлагал услуги, запрещенные законом, в нем отсутствует информация о заниженной стоимости установки и настройки программного обеспечения, содержание объявления не свидетельствует о намерении устанавливать контрафактное программное обеспечение.

Указывает, что в рапорте о необходимости проведения ОРМ "проверочная закупка" отсутствует регистрационной номер записи в КУСП, дата регистрации; не приведено сведений о времени поступления информации и ее содержании; в постановлении о проведении ОРМ от "дата" документально зафиксированных сведений не имеется.

Обращает внимание, что Б.Б. не помнит, когда он общался с ним (Деметрашвили), детали переговоров и содержание объявления, однако помнит, что установку "Компас 3 Д" без какого- либо давления, уговоров предложил он (Деметрашвили); при этом Б.Б. утверждает, что сам он с оперативной информацией не знаком, поверил на слово инициатору ОРМ В.В.

В жалобе приводит содержание показаний В.В. на первом этапе рассмотрения дела (N...), обращает внимание, что в суде во время второго рассмотрения В.В. показал, что не звонил ему (Деметрашвили), а сразу привлек Б.Б. в качестве закупщика; сравнивает данные В.В. показания, делает вывод, что они противоречат друг другу. Утверждает, что во время звонка В.В. побуждал ему к скачиванию программы "Компас 3 Д", о существовании которой ему (Деметрашвили) не было известно.

Далее указывает, что информации о какой-либо противоправной деятельности по сбыту нелицензионного программного обеспечения в деле не имеется; ОРМ было проведено в один день - "дата" с 15. 11. до 17. 37, с учетом времени звонков В.В, в диапазоне времени около 3 часов, что противоречит принципам проведения ОРМ " проверочная закупка"; ОРМ должно быть итогом длительной оперативной разработки; Б.Б. и В.В. просили у него найти программу "Компас 3 Д" в Интернете, скачать ее и привезти, обещали щедро оплатить его труд, но он указал об оплате 1000 руб. - стоимость флеш- накопителя. До его встречи с Б.Б. с телефонных номеров В.В. и Б.Б. на два его телефонных номера состоялось 7 задокументированных телефонных разговоров и 3 на второй его номер незадокументированных в период с 15:11 до 17:39; файл на флеш- накопителе появился в 16:04; сопоставление времени подтверждает его показания о том, что он начал поиск программы после уговоров оперуполномоченного В.В.

Обращает внимание, что показания понятых Г.Г. и Е.Е. на предварительном следствии (N...), лексически и пунктационно идентичны и поэтому являются недопустимым доказательством.

Не согласен с выводами суда о том, что на фонограмме он объясняет методы установки программы; он не объяснял, как обойти защиты программы, а озвучил способ монтирования образа диска, который скачал по просьбе закупщика. Программу Компас 3Д он скачал единым архивом, о наличии программ обхода защиты не знал, таковые не устанавливал, как и саму программу Компас 3Д; из фонограммы следует, что он путался в определениях статуса программы, не владеет технической и компьютерной терминологией; он является некомпетентным в области установки и настройки программ лицом.

Его действия по распространению вредоносной программы для обхода защиты правообладателя явились способом доступа покупателя к программе Компас 3Д без корыстной заинтересованности ; он не знал о существовании в архивном файле вредоносной программы для обхода защиты правообладателя, и обвинение по ч. 2 ст. 273 УК РФ неправомерно.

Далее указывает, что в двух заключениях экспертов "дата" на экспертное исследование был представлен флеш-накопитель D33B29 8GB, однако фактически эксперт исследовал накопитель Smartbuy 8 GB; в связи с исследованием ненадлежащего объекта заключение эксперта в соответствии со ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством.

Сторона обвинения ссылается на его явку с повинной как на доказательство его вины, однако в ней не отражена информация о том, что он до звонка В.В. проводил противоправные действия по распространению, хранению нелицензионного программного обеспечения, программ обхода защиты прав обладателя, знал о стоимости экземпляров Компас 3 Д, о наличии программ обхода защиты прав обладателя в архивном файле; явку с повинной он писал под диктовку.

Ссылается на то, что на протяжении более четырех лет не может оказать помощь пожилой матери, защищая свой социальный статус.

Адвокат Васецкий В. Ф. в апелляционной жалобе приводит доводы, полностью аналогичные доводам жалобы осужденного в дополнении от 06. 04. 2021, просит оправдать Демтрашвили Н. М. за отсутствием в его действиях состава преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 2 ст. 273 УК РФ.

Указывает, что судом допущено неправильное применение уголовного закона, приговор несправедлив; в основу обвинения положены доказательства, полученные с нарушением Федерального закона от 12. 08. 1995 N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности", статьи 5, запрещающей подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация); сотрудниками УВД было совершено более пяти звонков с уговорами скачать программу Компас 3 Д, о существовании которой Деметрашвили не знал.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Орлова К.А. просит приговор суда первой инстанции, как законный, обоснованный, мотивированный и справедливый, оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, заслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции находит приговор суда, постановленный в отношении Деметрашвили Н.М. как обвинительный, законным и обоснованным, но подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе :

- показаниями представителя потерпевшего "АСКОН - Системы проектирования" А.А, данными в судебном заседании, согласно которым Общество является правообладателем программы "Компас 3Д", предназначенной для конструирования 3D пространства; стоимость оригинальной программы составляет 220 000 руб.; покупателями указанной программы могут быть только юридические лица, с которыми при приобретении данной программы заключается договор; программа предоставляется в коробке с ключом защиты, соглашением, описанием продукта, диском с программой; от сотрудников полиции ему стало известно о проведении в "дата" оперативно- розыскного мероприятия в отношении Деметрашвили Н.М. об использовании пиратского программного обеспечения; сотрудниками полиции были предоставлены запрос и заключение эксперта, согласно которому на флеш-карте была обнаружена программа "Компас 3Д версия 16" и вредоносные программы для обхода защиты правообладателя;

- показаниями свидетеля В.В, данными в судебном заседании, согласно которым в "дата" он работал оперуполномоченным в ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга; "дата" была получена информация о том, что неустановленное лицо осуществляет деятельность по реализации и установке программных продуктов по цене ниже стоимости лицензионных программ; в тот же день, "дата" было принято решение о проведении оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка", о чем вынесено в установленном законом порядке постановление; в качестве закупщика в рамках проведения ОРМ был привлечен оперуполномоченный Б.Б, который добровольно согласился на участие в ОРМ, вел переговоры по телефону с продавцом; Б.Б. были переданы денежные средства в суме 1000 руб. и диктофон для использования в ОРМ; перед проведением ОРМ был осмотрен автомобиль с видеорегистратором; в рамках данного мероприятия им (В.В.) в присутствии представителей общественности проводились досмотры лица, выступающего покупателем, до и после мероприятия, выдача денежных средств и диктофона лицу, выступающему покупателем, осмотр автомобиля, досмотр задержанного, прослушивание аудиозаписи. Также им составлялись документы, касающиеся проводившегося оперативно-розыскного мероприятия; по результатам ОРМ был задержан Деметрашвили Н.М, у которого были изъяты денежные средства в сумме 1000 руб, ранее выданные для проведения ОРМ; Б.Б, добровольно выдал флэш- накопитель, приобретенный у Деметрашвили Н.М. за 1000 руб.;

- показаниями свидетеля Б.Б, оперуполномоченного ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга, в судебном заседании, согласно которым "дата" в отделе в связи с наличием оперативной информации проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении гражданина, который осуществлял продажу контрафактного программного обеспечения "Компас 3D", которым оказался Деметрашвили Н.М.; в рамках ОРМ он (Б.Б.) выступал в качестве закупщика, позвонил по номеру, указанному в объявлении, спросил о наличии программного обеспечения, ответивший ему Деметрашвили Н.М. предложил ему программу "Компас 3D"; свидетель подтвердил обстоятельства проведения проверочной закупки, показал, что перед производством закупки проводился его досмотр, выдача денежных средств в сумме 1000 руб. и диктофона, осмотр автомобиля "Форд Мондео"; перед встречей они с Деметрашвили созванивались; закупка состоялась в автомобиле ; после проведения закупки был произведен осмотр места происшествия, им (Б.Б.) были добровольно выданы флеш-накопитель с приобретенной программой и диктофон; с его участием производилось прослушивание аудиозаписи, содержавшейся на диктофоне, использовавшемся в оперативно-розыскном мероприятии, в ходе которого он узнал свой голос и голос Деметрашвили Н.М.;

- показаниями свидетеля К.К.в судебном заседании, подтвердившего ход и результаты ОРМ "проверочная закупка" "дата" в отношении Деметрашвили Н.М.; пояснившего, что в "дата" он работал оперуполномоченным в ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району Санкт-Петербурга ; "дата" их отделом проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении неустановленного лица, занимающегося незаконным хранением и сбытом контрафактных экземпляров программы "Компас 3D", в результате которого был задержан Деметрашвили Н.М.; после закупки им был произведен осмотр места происшествия - автомобиля "Форд Мондео", в котором проводилась закупка, в ходе которого из видеорегистратора была изъята карта памяти;

- показаниями свидетеля Е.Е. в судебном заседании, согласно которым "дата" он принимал участие в качестве понятого в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого была приобретена флеш-карта; перед закупкой в его присутствии и присутствии второго понятого были проведены личный досмотр покупателя, выдача ему денежных средств, диктофона, осмотр автомобиля; закупка проходила в автомобиле "Форд" около "адрес" после проведения закупки был осмотрен автомобиль, досмотрены задержанный и покупатель, прослушана аудиозапись разговора; по фактам проведенных действий составлены документы, правильность сведений, изложенных в которых он удостоверял своей подписью;

- аналогичными по содержанию показаниями свидетеля Г.Г. об обстоятельствах, при которых он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ "проверочная закупка", подтвердившего ход и результаты ОРМ, в результате которого была приобретена флеш-карта, достоверность составленных и подписанных им в ходе ОРМ документов - актов личного досмотра, акта досмотра транспортного средства, акта осмотра и передачи денежных средств и технических средств аудиозаписи, протокола осмотра места происшествия, акта добровольной выдачи;

- постановлением о проведении проверочной закупки от "дата" одного контрафактного экземпляра программы "Компас 3 Д" за 1 000 руб. у неустановленного лица по имени "Александр"; постановлением о предоставлении результатов ОРД следователю от "дата";

- актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от "дата" в отношении лица, осуществляющего распространение нелицензионного программного обеспечения, в том числе программы "Компас 3Д", принадлежащего ООО "Аскон Системы проектирования";

- актом личного досмотра от "дата" в присутствии представителей общественности Б.Б. перед проведением ОРМ, актом осмотра и передачи денежных средств и технических средств аудиозаписи, согласно которому "дата" в период с 16 час 15 мин до 16 час 25 мин Б.Б. в присутствии представителей общественности были выданы денежные средства - одна купюра достоинством 1000 рублей, диктофон "Олимпус ВН712ПС" c картой памяти, не содержащей записей ;

- актом досмотра транспортного средства - автомобиля "Форд Мондео" "дата" в период с 16 час 30 мин до 16 час 40 мин с ноутбуком "Асус" в салоне, видеорегистратором "Престиж 342 HD";

- протоколом осмотра места происшествия от "дата" в период времени с 17 час 38 мин до 17 час 50 мин - автомобиля "Форд Мондео" N.., на парковке у "адрес", в ходе которого из видеорегистратора в салоне автомобиля была изъята карта памяти ZIFRO 8 Gb, упакованная в конверт;

- актом личного досмотра от "дата" в период с 18 час 05 мин до 18 час 15 мин гр. Деметрашвили Н.М. и изъятия у него денежной купюры достоинством 1000 рублей НМ 1139712;

- актом добровольной выдачи "дата" в период с 18 час 30 мин до 18 час 45 мин Б.Б. флеш- накопителя "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB), карты памяти Zifro 8 Gb, находившейся в опечатанном диктофоне "Олимпус ВН712ПС" ;

- актом осмотра технических средств аудиозаписи, согласно которому "дата" в период с 18 час 50 мин до 19 час 15 мин в присутствии представителей общественности с участием Б.Б. было произведено прослушивание файла, находящегося на карте памяти ZIFRO 8 Gb, содержащего разговор двух мужчин - Б.Б. и Деметрашвили Н.М. ; в ходе прослушивания содержимого карты памяти Б.Б. в мужском голосе N 1 опознал свой голос, а в мужском голосе N 2 - голос Деметрашвили Н.М.;

- заключением эксперта N 1/150217 от "дата", согласно которому на представленном флэш - накопителе "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска "KOMPAS-3D_V16.1x86" с дистрибутивом (пакетом установки) программы "KOMPAS-3D_V16"; библиотеки и приложения программы "Компас 3D": "машиностороительная конфигурация V16", "Приборостроительная конфигурация V16", "КОМПАС-3D: Строительная конфигурация V16", "КОМПАС-электрик V16"; обнаруженная компьютерная программа "Компас 3D V16" содержит признаки контрафактности; на представленном флэш- накопителе обнаружены модифицированные файлы (программы) "Ксис2.длл", "Материалс.экзе", "плмиск.длл" (Ksys2.dll, Materials.ex", plmisc.dll), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ "Компас 3D";

- заключением эксперта N 1/290617 от "дата", согласно которому на представленном флеш-накопителе "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB) обнаружен файл-образ диска "KOMPAS-3D_V16.1x86" с дистрибутивом (пакетом установки) программы "KOMPAS-3D_V16" фирмы ООО "Аскон Системы проектирования"; обнаруженная компьютерная программа "Компас 3D V16" содержит признаки контрафактности; в обнаруженном дистрибутиве программы "Компас 3D" фирмы ООО "Аскон Системы проектирования" на представленном флеш-накопителе находится модифицированный файл (программа) "Ксис2.длл" (Ksys2.dll), позволяющий нейтрализовать средства защиты компьютерных программ фирмы ООО "Аскон Системы проектирования";

- заявлением представителя ООО "АСКОН-Системы проектирования" о стоимости программного обеспечения "КОМПАС-3D V16" 222000 руб, с приложением, доверенностью, прейскурантом ; свидетельством о государственной регистрации программы для ЭВМ, согласно которому правообладателем системы трехмерного моделирования "КОМПАС 3D V16" является ООО "АСКОН- Системы проектирования" ;

- протоколами осмотра вещественных доказательств - денежной купюры достоинством 1000 руб, карты памяти "micro SDHC 8 gb Zifro", содержащей два видеофайла встречи двух мужчин (Б.Б. и Деметрашвили Н.М.) и их разговор, флеш- накопителя "Д33Б29 8ГБ" (D33B29 8GB); протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, находящейся на карте памяти "micro SDHC 8 Gb Zifro", признанной вещественным доказательством, содержащей разговор Б.Б. и Деметрашвили Н.М. "дата" в ходе проведения проверочной закупки в автомобиле "Форд Мондео" на парковке у "адрес" ; другими материалами уголовного дела.

Перечисленные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом; все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ поверил, сопоставил между собой, дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, указав мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Принимая во внимание согласованность показаний представителя потерпевшего А.А, свидетелей Б.Б, В.В, К.К, Е.Е, Г.Г, их соответствие другим доказательствам по делу, суд обоснованно признал их достоверными.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний представителя потерпевшего, вышеуказанных свидетелей, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что представитель потерпевшего А.А, свидетели Б.Б, В.В, К.К, Е.Е, Г.Г. предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний; те обстоятельства, что свидетели Б.Б, В.В, К.К. являются сотрудниками полиции и исполняли свои служебные обязанности, сами по себе не являются основанием для признания показаний указанных лиц недостоверными доказательствами.

Ссылки в жалобах на содержание показаний свидетеля В.В, ранее данных им в ходе судебного разбирательства "дата" в другом составе суда, сравнение данных показаний с показаниями, данными в ходе судебного разбирательства "дата", недопустимы в силу ст. 240 УПК РФ о непосредственном исследовании всех доказательств по делу в судебном разбирательстве. Как следует из протокола судебного заседания, показания свидетеля В.В, данные им в ходе судебного разбирательства "дата" в другом составе суда, не оглашались и судом не исследовались. В ходе судебного разбирательства по ходатайству государственного обвинителя в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ были оглашены показания свидетеля В.В, данные им в ходе предварительного следствия (N...), и указанные показания свидетель полностью подтвердил (N...).

Доводы жалоб о том, что свидетель Б.Б. в ходе судебного заседания ссылался на запамятывание некоторых обстоятельств проверочной закупки, не ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля и не свидетельствует о недостоверности данных им показаний, учитывая, что показания свидетелем Б.Б. были даны "дата" по обстоятельствам проведения проверочной закупки "дата", спустя длительное время после проведения ОРМ - 2 года 11 месяцев, при этом показания свидетеля Б.Б, данные им в ходе предварительного следствия, не оглашались. Все существенные обстоятельства участия в ОРМ свидетель Б.Б. подтвердил, пояснив, что добровольно участвовал в качестве покупателя в проведении проверочной закупки, по телефону позвонил Деметрашвили, спросил о наличии программного обеспечения, и Деметрашвили предложил ему программу "Компас 3 Д", которую он приобрел за 1 000 руб. в ходе ОРМ.

Также обоснованно суд не установилоснований для недоверия показаниям свидетелей Е.Е, и Г.Г, принимавших участие в качестве понятых при проведении следственных и процессуальных действий. Доводы жалоб о том, что показания понятых Е.Е. и Г.Г, данные ими в ходе предварительного следствия (N...), лексически и пунктационно идентичны, и поэтому являются недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными. В силу ст. 240 УПК РФ ссылки на показания данных свидетелей на следствии недопустимы, поскольку показания свидетелей, данные в ходе предварительного следствия, судом не оглашались и не исследовались. Свидетели Е.Е. и Г.Г. были допрошены непосредственно в судебном заседании "дата"; подтвердили ход и результаты ОРМ " проверочная закупка".

Размер ущерба, причиненного в результате незаконного использования объектов авторского права, подтвержден заключениями экспертиз, показаниями представителя потерпевшего А.А, документами ООО "АСКОН- системы проектирования" о стоимости программного обеспечения "Компас -3Д".

Заключения экспертиз были исследованы в судебном заседании, при этом суд обоснованно согласился с их выводами и положил их в основу приговора, поскольку из материалов дела усматривается, что экспертизы проведены в установленном законом порядке, экспертом, обладающим необходимыми познаниями для дачи заключения, что подтверждается имеющимися в материалах дела документами. Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленный на экспертизы объект - флеш-накопитель - был упакован надлежащим образом, без видимых признаков нарушения целостности упаковки; из заключений эксперта следует, что в оборудование, использованное экспертом при производстве экспертизы, устанавливался флеш-накопитель "D33B29 8 GB", добровольно выданный Б.Б, и именно на нем были обнаружены компьютерная программа "КOMPAS-3D_V16" с признаками контрафактности и модифицированные файлы (программы), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ "Компас3D".

Доводы жалоб о недопустимости заключений эксперта в связи с тем, что при проведении экспертиз эксперт исследовал ненадлежащий объект - накопитель Smartbuy 8 GB, в то время как ему был представлен на исследование флеш - накопитель D33B29 8GB, являются несостоятельными. Из содержания заключений эксперта усматривается, что для проведения экспертиз был представлен флеш-накопитель "D33B29 8 GB", который и исследовался экспертом, что подтверждается осмотром, фотографией флеш-накопителя с серийным номером (N...). Указанный флеш-накопитель с серийным номером, признанный вещественным доказательством, хранится в материалах дела, в связи с чем никаких сомнений, что именно данный объект исследовался экспертом при проведении экспертиз, не имеется. Ссылка эксперта в заключениях на накопитель Smartbuy 8 GB (N...) носит характер единичной технической ошибки и не ставит под сомнение выводы эксперта в заключениях. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда 1 инстанции о том, что существенных нарушений, влекущих признание заключений эксперта недопустимыми доказательствами, не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, какая - либо провокация, незаконные, противоправные действия в отношении Деметрашвили со стороны сотрудников полиции, а также иных лиц, участвующих в ОРМ, отсутствуют. Нельзя признать состоятельными доводы жалоб о нарушении уголовно- процессуального закона и положений Федерального Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно- розыскного мероприятия в отношении Деметрашвили, о подстрекательстве, склонении, побуждении осужденного к совершению преступлений со стороны сотрудников полиции и о признании в связи с этим недопустимыми доказательств, полученных в результате ОРМ.

По смыслу ст. 89 УПК РФ и ст. 7 Федерального Закона ""Об оперативно-розыскной деятельности" от 12. 08. 1995 г. N144-ФЗ результаты оперативно - розыскных мероприятий могут быть положены в основу обвинительного приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, а также при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом согласно ст. 2 Закона задачами такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования Закона по настоящему уголовному делу выполнены.

По смыслу ст. 5 указанного Федерального закона под провокацией поднимаются действия должностных лиц, осуществляющих оперативно- розыскную деятельность, несовместимые с этой деятельностью, и направленные на подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Провокация исключается, если ОРМ преследуют целью решение задач оперативно- розыскной деятельности, проводятся при наличии законных оснований; умысле объекта таких мероприятий должен сформироваться независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений или лиц, оказывающих им содействие в проведении ОРМ.

Анализ материалов уголовного дела позволяет сделать вывод о том, что формирование умысле у Деметрашвили на совершение действий, связанных с незаконным использованием объектов авторского права, произошло независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, осуществлявших деятельность, направленную на выявление и пресечение преступлений. ОРМ "проверочная закупка", результаты которого положены в основу приговора, проведено в соответствии с требованиями ФЗ "Об ОРД", на основании постановления о его проведении от "дата", утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность (N...).

Проверочная закупка "дата" в отношении Деметрашвили проводилась на основании имевшихся у сотрудников правоохранительных органов сведений об оказании осужденным услуг, в том числе по установке программ, и проведение указанного ОРМ было вызвано необходимостью проверки имеющейся информации о незаконном использовании (установке) нелицензионного программного обеспечения, которая нашла подтверждение в результате проверочной закупки.

При этом доводы жалоб о том, что в объявлении на "Авито" не предлагались услуги, запрещенные законом, в объявлении отсутствовала информация о заниженной стоимости установки и настройки программного обеспечения, не свидетельствуют о невиновности Деметрашвили в совершении преступлений, за которые он осужден, поскольку содержание указанного объявления оценивалось судом в совокупности с иными исследованными доказательствами.

Как следует из показаний свидетеля, оперуполномоченного В.В, "дата" им была получена оперативная информация о том, что неустановленное лицо, указавшее номер телефона в объявлении, осуществляет деятельность по установке программных продуктов ниже стоимости лицензионных программ, в связи с чем было в установленном законом порядке "дата" было проведено ОРМ "проверочная закупка". Отсутствие в рапорте В.В. даты, на что обращается внимание в жалобах, не является существенным нарушением уголовно- процессуального закона и не ставит под сомнение законность проведенного ОРМ. В суд апелляционной инстанции представлен ответ на запрос начальника УМВД по Калининскому району г. Санкт-Петербурга Селюгина А.С. от 14. 04. 2021 г, согласно которому оперативная информация по фактам возможной противоправной деятельности, имеющей признаки состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, была зарегистрирована в ОЭБ и ПК УМВД России по Калининскому району г. СПб "дата" за N... Сведения о личных данных лица, сообщившего информацию, о точном содержании обращения, являются секретными, не рассекречивались, в органы следствия не передавались.

В ходе проведения ОРМ полученные правоохранительными органами сведения о незаконном использовании нелицензионного программного обеспечения подтвердились. При этом действия сотрудника полиции, участвующего в проверочной закупке, звонившего Деметрашвили по поводу программного обеспечения, нельзя признать побуждающими его к совершению незаконных действий. Согласно показаниям свидетеля Б.Б, звонившего Деметрашвили, он не уговаривал последнего установить нелицензионные программы, а спросил о наличии программного обеспечения, на что Деметрашвили предложил ему программу "Компас 3 Д". Суд обоснованно указал в приговоре, что детализация абонентского номера Деметрашвили подтверждает поступление ему четырех входящих звонков, что само по себе не свидетельствует о склонении к совершению преступления, поскольку содержание разговоров детализация не содержит. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что Б.Б, достигнув договоренности с Деметрашвили о приобретении программного обеспечения, обсуждал с ним конкретное место встречи в автомобиле на парковке у "адрес", в связи перезванивал Деметрашвили, и все 4 входящих звонка от Б.Б. Деметрашвили в период с 15 час 19 мин до 17 час 33 мин были непродолжительными по времени (0, 28, 0, 28, 0, 27, 1 мин).

Кроме того, в результате телефонного звонка сотрудника по вопросу установки программ Деметрашвили сразу предложил установку программы "Компас 3 Д", сам по своей инициативе совершил два исходящих звонка сотруднику В.В, дважды перезвонив с другого своего телефонного номера на мобильный телефон В.В. в 15.19.41 и 16. 05. 12 (N...), что опровергает показания осужденного том, что не он, а сотрудники полиции настойчиво многократно звонили ему на моб. телефон. (N...). При этом доводы жалоб о том, что Деметрашвили трижды звонили на его второй номер, документально не подтверждены; детализация подтверждает 1 входящий звонок от В.В. и 4 - входящих звонка от Б.Б.

Ссылки жалоб на время 16:04 на флеш-накопителе как на "скачивание" программы в указанное время в подтверждение уговоров сотрудников полиции - не свидетельствуют о провокации сотрудников полиции, и, кроме того, указанное время суток является внутренним временем компьютера.

Проведение ОРМ "дата" после получения "дата" оперативной информации не свидетельствует о нарушении ФЗ "Об ОРД" и уголовно- процессуального закона, поскольку проверочная закупка была проведена в соответствии с требованиями закона.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия сотрудников полиции, проводивших данное оперативно-розыскное мероприятие, соответствовали требованиям и задачам Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"; нарушений требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при передаче результатов оперативно-розыскного мероприятия следователю, влекущих признание их недопустимыми доказательствами, не имеется; полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" доказательства являются допустимыми и достоверными. Подробные мотивированные суждения об этом содержатся в приговоре суда, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы жалоб о том, что Деметрашвили программу Компас 3 Д скачал единым архивом, его действия по распространению вредоносной программы для обхода защиты правообладателя явились способом доступа покупателя к программе Компас 3 Д, он не знал о существовании в архивном файле вредоносной программы для обхода защиты правообладателя, обвинение по ч. 2 ст. 273 УК РФ неправомерно, - являются несостоятельными. Из заключений эксперта, исследовавшего флеш-накопитель с файл - образом диска "Компас 3Д" и диструбутивом (пакетом установки) программы, следует, что обнаруженная программа содержит признаки котрафактности, на флеш-накопителе обнаружены модифицированные файлы (программы), которые позволяют нейтрализовать средства защиты компьютерных программ "Компас 3 Д". Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы от "дата", протокола осмотра предметов и документов от "дата" следует, что Деметрашвили в ходе разговора в автомобиле с Б.Б. предлагал ему установить программу Компас 3 Д, при этом сообщал, что программа не является лицензионной, уже взломана (л.д. 181-182 т.1). Указанные обстоятельства свидетельствуют об осведомленности Деметрашвили о наличии в компьютерной программе модифицированных файлов, предназначенных для нейтрализации средств защиты лицензионной программы.

Доводы защиты о несогласии с оценкой содержания фонограммы разговора Деметрашвили с Б.Б. полностью сводятся к переоценке выводов суда.

Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые осужденным Деметрашвили свою защиту, они обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу, и в приговоре убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными доводов осужденного, с которыми судебная коллегия согласна.

Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Действиям Деметрашвили дана правильная юридическая оценка: по ч.2 ст. 146 УК РФ как совершение незаконного хранения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере, и по ч. 2 ст. 273 УК РФ как совершение распространения компьютерной программы, заведомо предназначенной для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности, поскольку осужденный передал за денежные средства участвующему в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве покупателя лицу ранее приисканную им и записанную на флеш-накопитель компьютерную программу "Компас 3Д В16", содержащую модифицированные файлы (программы), предназначенные для нейтрализации средств защиты указанной компьютерной программы, с ключом активации для обхода программной защиты ключа по технологии "ХАСП" (HASP), использование которых приводит к блокированию исходных функций проверки корректности лицензии и ключа активации продукта "Компас 3Д", то есть к неправомерной, нарушающей условия соглашения о предоставлении лицензии активации коммерческой версии указанного программного продукта, тем самым распространил из корыстной заинтересованности компьютерную программу, заведомо предназначенную для нейтрализации средств защиты компьютерной информации.

При рассмотрении дела судом не допущено нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора.

Требования закона при назначении наказания не нарушены. При назначении наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, в том числе смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел в соответствии с п. "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ явку с повинной, отсутствие судимости, оказание помощи матери, страдающей хроническими заболеваниями.

С учетом всех обстоятельств по делу и требований закона суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения Деметрашвили наказания по ч. 2 ст. 146 УК РФ в виде штрафа, по ч. 2 ст. 273 УК РФ - в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ без назначения дополнительных наказаний. Оснований для применения правил ст. 64, ч. 6 ст.15 УК РФ суд обоснованно не усмотрел.

Требования ч. 1 ст. 62 УК РФ судом при назначении наказания не нарушены.

Суд апелляционной инстанции считает, что назначенное судом Деметрашвили наказание соответствует тяжести содеянного, данным о личности осужденного, является справедливым, чрезмерно суровым не является, оснований для его смягчения, применения ст.ст. 15 ч. 6, 64УК РФ не имеется.

Учитывая истечение сроков давности привлечения к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, позицию подсудимого, возражавшего против прекращения уголовного преследования в данной части в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, суд обоснованно, на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ освободил Деметрашвили от наказания в виде штрафа в доход государства, назначенного по ч. 2 ст. 146 УК РФ, не усмотрев оснований для применения положений ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор, исключить из числа доказательств виновности осужденного Деметрашвили протокол явки его с повинной по следующим основаниям.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.Согласно ст. 142 УПК РФ явка с повинной - это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.

Допустимость явки с повинной предполагает, что она должна быть дана добровольно, после разъяснения лицу положений, предусмотренных ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, и содержать информацию о преступлении.

Данные требования закона при получении явки с повинной от Деметрашвили, согласно представленным материалам дела, выполнены не были, так как имеющийся в материалах уголовного дела протокол явки с повинной был составлен в отсутствие адвоката и не содержат в себе каких-либо сведений о разъяснении задержанному его прав, предусмотренных УПК РФ, а кроме того, в судебном заседании Деметрашвили от него отказался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать явку с повинной отвечающей требованиям закона, и считает необходимым исключить ее из числа доказательств по делу.

Вносимое изменение в приговор не влияет на решение суда о признании явки Деметрашвили с повинной смягчающим обстоятельством, поскольку она была исключена из числа доказательств в связи с допущенными процессуальными нарушениями закона при ее принятии, однако, как таковая, она по делу была заявлена осужденным, поэтому ее наличие не может не учитываться в качестве смягчающего обстоятельства.

Иных оснований для изменения либо отмены приговора суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 01 декабря 2020 года в отношении ДЕМЕТРАШВИЛИ НИКОЛАЯ МИХАЙЛОВИЧА изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной Деметрашвили Н.М. (N...) как на доказательство.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного, защитника - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба, представление на приговор районного суда, решение Санкт-Петербургского городского суда, вынесенное в апелляционном порядке, могут быть поданы в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции через районный суд в течение шести месяцев, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного выше срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Такое ходатайство лицом, содержащимся под стражей, или осужденным, отбывающим наказание в виде лишения свободы, может быть заявлено в кассационной жалобе либо в течение 3 суток со дня получения ими извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если уголовное дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: