Апелляционное определение Московского городского суда от 15 июля 2021 г. по делу N 10-10906/2021

Суд апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д, судей Лебедевой Г.В, Усова В.Г, при помощнике судьи Давыдовой Е.В, с участием прокурора Якубовской Т.Ю, осужденного Солихова С.М, защитника адвоката Саидова Ю.Ш, переводчика Худоёрова Т.М.

рассмотрел в открытом судебном заседании 15 июля 2021 года апелляционные жалобы осужденного Солихова С.М, адвоката Саидова Ю.Ш, апелляционное представление заместителя Бабушкинского межрайонного прокурора г. Москвы Жигастова А.С. на приговор

Бабушкинского

районного суда города Москвы от 21 января 2021 года, которым

Солихов Собирджон Махмадаминович паспортные данные, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, несудимый, оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 8, 67г и 0, 03г) за отсутствием в его действиях состава преступления, с признанием права на реабилитацию;

осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ (покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой 35, 71г) к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения оставлена до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 12 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

После доклада судьи Лебедевой Г.В, выслушав объяснения осужденного Солихова С.М, выступление адвоката Саидова Ю.Ш, поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, поддержавшей доводы апелляционного представления об отмене приговора, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Солихов А.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, совершенном при указанных в приговоре обстоятельствах, 11-12 февраля 2020 года с использованием наркотических средств героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, в размере 35, 71г.

Солихов С.М. оправдан по обвинению в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, в отношении вещества массой 8, 67г, которое содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

В судебном заседании Солихов С.М. вину в совершении преступлений признал частично, указав, что он не занимается сбытом наркотических средств, хранил при себе наркотические средства для употребления, а по адресу фактического проживания он наркотические средства и электронные весы не хранил.

На приговор суда осужденным и его защитником поданы апелляционные жалобы, в которых:

осужденный выражает несогласие с приговором, считает его чрезмерно суровым, подлежащим изменению и отмене, а также смягчению, судом не учтено, что перед началом личного досмотра ему было предложено добровольно выдать имеющиеся запрещенные предметы, в связи с чем он пояснил, что имеет при себе героин, данное обстоятельство является смягчающим наказание, судом не рассмотрены показания понятого, данные которого отсутствуют в обвинительном заключении и приговоре, он не был допрошен на предварительном следствии, несмотря на то, что Солихов настаивал на его допросе, его показания могли повлиять на судебное разбирательство и решение, судом не учтено, что у него в телефоне не было ни фотографий, ни координат, ни смс-сообщений о передаче сведений приобретателю, таким образом, он не передавал никому наркотические средства; не учтено судом, что до задержания он осуществлял помощь и поддержку своей матери, имеющей заболевания, не учтено наличие у него зависимости от стимуляторов, что также является смягчающим наказание обстоятельством; обращает внимание, что длительное время находится в условиях повышенной вероятности инфицирования опасным заболеванием; кроме того, полагает, что судом не выполнены требования закона, предъявляемые к приговору, который постановлен на предположениях, неустранимые сомнения не истолкованы в пользу виновного, свидетель фио в судебном заседании не смог вспомнить события того дня, когда был задержан Солихов, предъявил справку, свидетельствующую о наличии заболеваний, влияющих на способность к запоминанию, не смог ответить на заданные ему вопросы, в основу приговора легли показания сотрудников полиции, которые являются заинтересованными лицами, в связи с чем их показания не подлежат учету при вынесении приговора, обращает внимание, что подписывал протоколы на первоначальной стадии расследования, не читая, т.к. находился в наркотическом опьянении, просит изменить приговор, назначить более мягкое наказание;

адвокат Саидов Ю.Ш. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости, суд не учел состояние здоровья Солихова, наличие у него хронических заболеваний, то, что Солихов состоит на учете у врача-психиатра, в 2019 году находился на стационарном лечении, суд указал в приговоре, однако не учел, что Солихов положительно характеризуется, до заключения под стражу работал, имеет на иждивении мать, страдающую заболеваниями, супругу с малолетним ребенком, суд не оценил последствия назначенного наказания для жизни семьи осужденного, не учтено активное способствование раскрытию преступления, 11 лет лишения свободы согласно сложившейся в московском регионе судебной практике назначается за оконченное преступление либо за два преступления, Солихов осужден за одно преступление, по мнению адвоката, нарушен принцип равенства всех перед законом и судом, просит приговор изменить, назначить наказание с применением ст.64 УК РФ.

Заместителем Бабушкинского межрайонного прокурора г..Москвы Жигастовым А.С. принесено апелляционное представление, в котором он просит отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда, т.к. судом нарушены требования ч.4 ст.7 УПК РФ при вынесении оправдательного приговора, решении судьбы вещественных доказательств, зачете времени содержания осужденного под стражей в срок наказания, судом не верно зачтено в срок отбывания наказания время содержания с 12 января 2020 года, т.к.

Солихов задержан 12 февраля 2020 года, суд не усмотрел причастности Солихова к покушению на сбыт 10 свертков с героином и весов, на которых обнаружен героин, и оправдал Солихова за отсутствием состава преступления, выводы суда в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. содержат существенные противоречия, повлиявшие на решение, суд констатировал отсутствие доказательств причастности Солихова к совершению данного преступления, однако вопреки положениям п.1 ч.1 ст.27 и п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ оправдал Солихова за отсутствием состава преступления в его действиях, без указания на то, какой элемент состава преступления отсутствует; сделав вывод о недопустимости доказательств, суд не конкретизировал, какие доказательства являются недопустимыми, какие нарушения допущены при их получении, без внимания судом оставлен ряд доказательств, которые подтверждают причастность Солихова к преступлению, в частности, пояснения Давлатмурзоды, проживающей в одной квартире с Солиховым, которая указала на сумку и пояснила, что данная сумка принадлежит Солихову, в данной сумке обнаружены 10 свертков с героином, не учтены показания Солихова о том, что наркотическое средство он расфасовал на 28 свертков по месту своего проживания с использованием весов, в судебном заседании Солихов говорил, что у него было 38 свертков, т.е. подтвердил общее количество свертков, изъятых по уголовному делу; невозможно согласиться с изложением судом обстоятельств, в контексте отсутствия совокупности доказательств, подтверждающих наличие у подсудимого умысла на совершение покушения на сбыт героина массой 8, 67г, обнаруженных в ходе обыска, которые, как указано в приговоре, имели место 13 февраля 2020 года, тогда как 12 февраля 2020 года Солихов был задержан и не имел возможности совершить преступление 13 февраля 2020 года; необоснованным является решение суда об уничтожении всех вещественных доказательств по делу, т.к. преступления, за совершение которых осужден и оправдан Солихов,

совершены в группе лиц; не верно приведены в приговоре данные заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы.

Адвокатом Саидовым Ю.Ш. на апелляционное представление поданы возражения, в которых он полагает доводы представления несостоятельными, просит оставить представление без удовлетворения, т.к. ошибки при исчислении срока наказания не требуют отмены приговора, могут быть исправлены путем изменения приговора либо при его исполнении, в части отмены оправдательного приговора прокурор основывает доводы на показаниях Солихова, заявившего о том, что 10 свертков с наркотическим средством ему подкинули сотрудники полиции; суд апелляционной инстанции наделен полномочиями оправдать Солихова за непричастностью, в связи с чем не имеется оснований для отмены приговора.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления с участниками процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению в части решения судьбы вещественных доказательств.

Выводы суда о виновности Солихова С.М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств массой 35, 71г. при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу выводов о виновности Солихова С.М. в совершении указанного деяния положены следующие доказательства: показания подсудимого Солихова С.М. на предварительном следствии об обстоятельствах, при которых он вступил в сговор на распространение наркотических средств с лицом по имени "Бэха", от которого получал информацию, где забрать наркотические средства, которые он фасовал и раскладывал в тайники, за что получал вознаграждение, 12 февраля 2020 года он был задержан сотрудниками полиции с приготовленными для помещения в закладки свертками с наркотическим средством; показания свидетелей фио и фио, оперуполномоченных, о проверке в феврале 2020 года оперативной информации в отношении лица по имени Собирджон, осуществляющего сбыт наркотического средства, в ходе проведения ОРМ "наблюдение" был задержан Солихов С.М, у которого изъяты 28 свертков из полимерного материала с порошкообразным веществом, два мобильных телефона, пластиковая карта, паспорт и водительское удостоверение на имя Солихова С.М, кошелек и связка ключей; показания свидетеля фио об участии в качестве понятого при личном досмотре неизвестного ему мужчины, представившегося Солиховым, у которого обнаружены и изъяты бумажные свертки в форме шариков; письменные доказательства: материалы, составленные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, заключение экспертизы, протокол осмотра предметов, иные документы, содержание которых изложено в приговоре.

Приведенные в приговоре доказательства исследованы судом первой инстанции, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора. Доводы осужденного о том, что не допрошен понятой, данные которого не установлены, на обоснованность изложенных в приговоре вводов не влияют, поскольку факт задержания Солихова С.М. и изъятия у него свертков с веществом, содержащим наркотические средства, подтвержден достаточной совокупностью доказательств.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Обстоятельств, которые указывали бы на заинтересованность свидетелей в привлечении Солихова С.М. к уголовной ответственности, в апелляционных жалобах не приведено и в ходе апелляционного разбирательства не установлено. Доводы осужденного Солихова С.М. о том, что сотрудники полиции являются заинтересованными лицами в силу осуществляемой ими служебной деятельности, основанием для признания показаний свидетелей недопустимым доказательством не являются.

В соответствии с действующим законодательством, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. На территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации. При решении задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право проводить гласно и негласно оперативно-розыскные мероприятия, указанные в законе "Об оперативно-розыскной деятельности", производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.

Сотрудники полиции при осуществлении оперативно-розыскной деятельности руководствовались приведенными выше положениями закона.

Показания Солихова С.М. на предварительном следствии обоснованно приняты судом в качестве допустимого доказательства, т.к. получены с соблюдением установленного УПК РФ порядка, Солихов С.М. допрошен с его согласия, показания дал добровольно, после разъяснения его прав, предусмотренных УПК РФ, в присутствии защитника, жалоб на действия сотрудников полиции от Солихова или его защитника не поступало, замечаний относительно содержания изложенных в протоколе допроса показаний или процедуры проведения допроса участники следственного действия не имели.

Заявление Солихова С.М. в судебном заседании о том, что признательные показания на стадии предварительного следствия даны им в результате оказания на него физического воздействия сотрудниками полиции, проверено, по результатам проверки следователем Бабушкинского МРСО СУ по адрес ГСУ СК России по г. Москве отказано в возбуждении уголовного дела в отношении оперативных сотрудников фио и фио по признакам преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285 УК РФ и ч.1 ст.286 УК РФ, за отсутствием состава преступлений.

Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Судебное следствие по делу проведено полно, судом первой инстанции в установленном порядке разрешены заявленные сторонами ходатайства, исследованные доказательства в их совокупности являются достаточными для постановления приговора.

Фактические обстоятельства совершения преступления судом установлены правильно и полно описаны в приговоре, действия Солихова С.М. обоснованно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Доводы осужденного о том, что он не передал наркотические средства приобретателям, учтены судом, т.к. действия Солихова СМ. квалицированы как покушение на преступление.

На стадии предварительного расследования в отношении Солихова С.М. проведена амбулаторная судебно-психиатрическая экспертиза, согласно выводам которой, Солихов С.М. каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдал и не страдает в настоящее время, у него имеется синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (каннабиноиды, опиоиды), что не лишало Солихова С.М. в период инкриминируемых деяний способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в период инкриминируемых деяний у Солихова С.М. не обнаруживалось признаков какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время по своему психическому состоянию Солихов С.М. может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, понимать характер и значение уголовного судопроизводства, своего процессуального положения, самостоятельно совершать действия, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела и давать показания; в применении принудительных мер медицинского характера Солихов С.М. не нуждается, целесообразно прохождение лечения, медицинской реабилитации в медицинских организациях системы здравоохранения в порядке, предусмотренном ст.72.1 УК РФ, клинических признаков синдрома зависимости от алкоголя (алкоголизма) у Солихова С.М. не выявлено.

Согласно указанному заключению, 19 мая 2020 года комиссия экспертов непосредственно обследовала Солихова С.М, признаков хронического психического расстройства, болезненного состояния психики не выявила, сомнений в его психическом состоянии у экспертов не возникло. При таких обстоятельствах доводы защитника о том, что в 2019 году у Солихова было выявлено психическое заболевание, основанием не доверять выводам экспертов не являются.

Ошибка в фамилии осужденного при изложении выводов заключения судебно-психиатрической экспертизы не влияет на выводы суда о доказанности вины Солихова С.М, не влечет отмену приговора.

При назначении наказания Солихову С.М. суд обоснованно руководствовался положениями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, степень осуществления преступных намерений, данные о личности осужденного, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельства.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом указаны частичное признание вины в судебном заседании и признании вины на стадии следствия, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья ребенка, состояние здоровья супруги и матери подсудимого, состояние здоровья осужденного. Таким образом, судом учтены все установленные данные о личности осужденного, имеющие значение при назначении наказания.

Учитывая установленные обстоятельства преступления, его характер, степень общественной опасности, условий для применения ст.73 УК РФ по делу не установлено, предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую не имеется.

Проверив собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исследованные доказательства не подтверждают обвинение Солихова С.М. в совершении 13 февраля 2020 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в 10 свертках, общей массой сумма, обнаруженных по адресу: адрес, в связи с чем оправдал его за совершение указанного преступления, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Часть 4 ст.389.8 УПК РФ, устанавливает запрет на подачу апелляционного представления с постановкой вопроса об ухудшении положения осужденного, лица, в отношении которого уголовное дело прекращено, по истечении срока обжалования.

Из материалов уголовного дела следует, что приговор в отношении Солихова С.М. постановлен 21 января 2021 года; в установленный законом срок апелляционного обжалования представления, содержащего доводы о необходимости ухудшения положения Солихова С.М, не принесено; апелляционное представление, содержащее требования об отмене оправдательного приговора ввиду необоснованности оправдания и неправильного зачета времени содержания под стражей в срок наказания, которые ухудшают положение Солихова С.М, подано 13 апреля 2021 года.

Таким образом, в указанной части апелляционное представление не соответствует требованиям УПК РФ и не может быть рассмотрено в апелляционном порядке.

В соответствии со ст.ст.81, 82 УПК РФ, при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются. Вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом; изъятые из незаконного оборота наркотические средства, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства.

Приговором суда Солихов А.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Сведений о том, что в отношении соучастника вынесен приговор или иное решение, позволяющее решить судьбу вещественных доказательств, не имеется. При таких обстоятельствах уничтожение наркотических средств, которые могут являться доказательством, является преждевременным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 21 января 2021 года в отношении Солихова Собиржона Махмадаминовича изменить в части решения судьбы вещественного доказательства - наркотического средства массой 35, 40г, находящегося в камере хранения 7 отдела УОТО ГУ МВД России по г. Москве, хранить указанное доказательство до вынесения решения по уголовному делу в отношении соучастника.

В остальном приговор в отношении Солихова С.М. оставить без изменения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу; осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи