Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 15 марта 2021 г. по делу N 10-3302/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Назаренко А.П., судей фио, фио

с участием: прокурора фио, осужденного фио, защитника адвоката фио

при протоколировании заседания помощником судьи Чирковой О.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного фио и адвоката фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года, по которому

Щ Е Р Б А К О В фио, паспортные данные, гражданин РФ, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по каждому из двух эпизодов преступлений к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно Щербакову И.С. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи фио, выступления адвоката фио и осужденного фио, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора фио, полагавшей, что оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется, судебная коллегия

установила:

Щербаков И.С. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, совершенных группой лиц по предварительному сговору. Преступления имели место 16 - 17 октября 2019 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат фио ставит вопрос об отмене приговора в отношении фио, ссылаясь на то, что в ходе предварительного расследования, судебного разбирательства и при вынесении приговора по делу фио допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре в отношении фио, не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства, и основаны на предположениях, приговор не отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости. Так, в ходе расследования по делу фио нарушено право обвиняемого на заключение с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, поскольку о решениях следователя об отказе в удовлетворении многочисленных ходатайств защиты о заключении с Щербаковым И.С. такого соглашения обвиняемому и его защитнику стало известно лишь при ознакомлении с делом после завершения расследования. Суд необъективно подошел к рассмотрению дела фио и необоснованно отверг доводы защиты об отсутствии у фио намерения сбыть изъятые в ходе обыска в его квартире наркотические средства и психотропные вещества. При этом суд оставил без внимания то обстоятельство, что Щербаков И.С. полностью признал свою вину в покушении на сбыт веществ, изъятых у него в ходе личного досмотра и из сделанных им "закладок", пояснив, что занимался размещением "закладок" впервые, и свидетель фио (сотрудник полиции) показал, что до задержания фио на месте преступления в рамках оперативного наблюдения, проведенного в связи с информацией о неустановленных лицах, занимающихся сбытом наркотически средств посредством размещения их в "закладки" на определенных улицах, никакой информации относительно причастности фио к сбыту наркотических средств у сотрудников полиции не имелось.

Ссылка суда в приговоре на копию протокола обыска по месту жительства фио и показания понятых, присутствовавших при обыске, является, по мнению адвоката, неправомерной в связи с тем, что свидетели не могли пояснить суду, где и что именно было обнаружено при обыске, а копия протокола обыска в качестве доказательства по делу обвинением представлена не была, суд истребовал ее по собственной инициативе, выполнив функцию обвинения и нарушив таким образом принципы состязательности процесса и равноправия сторон. Обращая внимание на имеющиеся в деле доказательства того, что Щербаков И.С. является наркозависимым лицом, употребляющим не только наркотические средства, но и психотропные вещества, утверждая, что показания фио об отсутствии у него цели сбыта хранившихся в его квартире наркотических средств и психотропных веществ по делу не опровергнуты, адвокат указывает, что обвинительный приговор в отношении фио постановлен в нарушение принципа презумпции невиновности и не соответствует Конституции Российской Федерации, нормам международного законодательства, требованиям уголовно- процессуального закона РФ, позиции Конституционного Суда Российской Федерации и разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлениях N 55 от 29 ноября 2016 года и N 14 от 15 июня 2006 года. Кроме того адвокат указывает, что суд назначил Щербакову И.С. несправедливое, чрезмерно суровое наказание, не оценив должным образом указанные в приговоре смягчающие наказание фио обстоятельства - положительные характеристики осужденного, частичное признание им своей вины, его активное способствование раскрытию, расследованию совершенного им преступления и изобличению соучастника данного преступления.

По мнению адвоката, указанные обстоятельства являются исключительными и дают основания для изменения категории совершенных Щербаковым И.С. преступлений, однако суд их в полной мере не учел и не мотивировал в приговоре свои выводы об отсутствии оснований для применения к Щербакову И.С. ч. 5 ст. 15 и ст. 64 УК РФ.

Осужденный Щербаков И.С. в апелляционной жалобе указывает о несоответствии вынесенного в отношении него приговора требованиям ч. 4 ст. 7 УК РФ и о чрезмерной суровости назначенного ему наказания, просит смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ, утверждая, что установленные судом по настоящему делу смягчающие наказание обстоятельства в совокупности являются исключительными, однако суд их должным образом не оценил и в нарушение п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ не признал смягчающим наказание фио обстоятельством совершение им преступлений вследствие тяжелых жизненных обстоятельств.

Государственным обвинителем фио на апелляционные жалобы осужденного и адвоката представлены возражения, в которых прокурор просит оставить приговор в отношении фио без изменения, указывая, что вывод суда о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему деяний основан на доказательствах, получивших надлежащую оценку в приговоре, суд правильно квалифицировал действия фио и назначил ему справедливое наказание, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение состоявшегося по настоящему делу приговора, судом не допущено.

Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор Кузьминского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года в части осуждения фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за преступление, связанное с наркотическими средствами и психотропными веществами, изъятыми при личном досмотре фио и в ходе осмотров мест происшествия, законным и обоснованным.

Вина Щербакова И.С. в совершении указанного преступления подтверждается собранными по делу доказательствами, в том числе показаниями самого осужденного, который полностью признал свою вину по данному эпизоду и не отрицал факт приобретения и хранения наркотических средств и психотропных веществ, изъятых по месту его проживания; показаниями свидетеля фио - сотрудника полиции о том, что в связи с оперативной информацией о том, что неизвестные лица делают "закладки" с наркотиками на адрес, Паперника и Вострухина адрес 16 октября 2019 года было проведено ОРМ - "Наблюдение", в ходе которого был задержан подозрительный человек, оказавшийся Щербаковым И.С, в ходе личного досмотра у фио было изъято около 40 свертков с веществом, несколько пустотелых орехов, внутри которых были свертки с веществом, 2 телефона и другие предметы, Щербаков И.С. пояснил, что запрещенные вещества он приобрел для сбыта через сайт Гидра, и уже сделал несколько закладок, фотографии который есть в его телефоне, позже в квартире фио был произведен обыск, в ходе которого были изъяты находившиеся в деревянной шкатулке 9 полимерных пакетов на застежке типа салазки с веществом, один пакет на застежке типа салазки с двумя кусками твердого вещества квадратной формы, один пакет на застежке типа салазки с двумя кусками твердого вещества коричневого цвета неправильной формы, 3 свертка из полимерного материала коричневого цвета с веществом, 1 сверток из фольги с веществом, находившиеся в чемодане (дипломате) - весы, изолента, упаковочный материал, а также другие предметы, присутствовавшая при обыске жена фио пояснила, что все изъятое принадлежит ему, установить соучастников фио в период расследования по делу в отношении него не представилось возможным, т.к. ни о каких конкретных лицах Щербаков И.С. пояснений не давал; показаниями свидетелей фио, фио, присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре фио и подтвердивших, что результаты досмотра были надлежащим образом зафиксированы в протоколе, который они

подписали; рапортом об обнаружении признаков

преступления в ходе проведенного 16 октября 2019 года ОРМ "Наблюдение" и о задержании фио; актом медицинского освидетельствования от 16 октября 2019 года о том, что у фио выявлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических средств и психотропных веществ; протоколом личного досмотра фио, в ходе которого из находящейся при нем в сумки изъято 37 свертков с веществом, 6 орехов, внутри которых содержатся свертки с веществом, два телефона и банковские карты, относительно изъятых свертков Щербаков И.С. пояснил, что в них находится амфетамин, который он намеревался распространить путем закладок; протоколом осмотра изъятого у фио мобильного телефона, в котором обнаружены фотоизображения с указанием местонахождения тайников-закладок, сделанных 16 октября 2019 года, данные о месте фактического проживания фио; протоколами осмотров трех мест происшествия - мест расположения "закладок", в каждом из которых обнаружено и изъято по одному свертку с веществом; заключениями эксперта о том, что вещества, изъятые в ходе осмотров мест происшествия, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин, изъятые у фио вещества в 25 свертках содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин, вещества в 19 свертках содержат в своем составе наркотическое средство - кокаин, протоколами осмотров предметов, признанных вещественными доказательствами, а также другими материалами дела, на которые суд сослался в приговоре.

Правильность оценки судом указанных доказательств и квалификации совершенного Щербаковым И.С. по предварительному сговору с неустановленным лицом покушения на сбыт изъятых при личном досмотре фио и в ходе осмотров мест происшествия наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, сомнения у судебной коллегии не вызывает и в апелляционных жалобах не оспаривается.

Наказание за указанное преступление назначено Щербакову И.С. с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, а также установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств - положительных характеристик осужденного, признания им своей вины в совершении этого преступления, раскаяния в содеянном, активного способствования фио раскрытию и расследованию данного преступления, изобличения осужденным в суде его соучастника, длительного времени содержания фио под стражей в условиях следственного изолятора.

Сведений о наличии иных смягчающих наказание осужденного обстоятельств, оставленных судом без внимания, в материалах дела не имеется, поэтому судебная коллегия приходит к выводу, что в данном случае суд учел все факторы, влияющие на наказание, в том числе смягчающие обстоятельства, позволившие назначить Щербакову И.С. лишение свободы на меньший срок, чем предусмотрен санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с требованиями закона суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении Щербакову И.С. наказания в виде реального лишения свободы без применения ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ, которое судебная коллегия находит правильным, признавая назначенное Щербакову И.С. наказание справедливым и не соглашаясь с мнением авторов апелляционных жалоб о том, что обстоятельства совершенного Щербаковым И.С. преступления, связанного с незаконным сбытом амфетамина в количестве, более чем в 160 раз превышающем нижний предел, установленный для данного психотропного вещества, Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных вещества, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", дают основания для изменения категории данного преступления и о том, что смягчающие наказание фио обстоятельства являются исключительными.

Что касается доводов адвоката о нарушении следователем права фио на заключение с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, то с ними судебная коллегия также не может согласиться, поскольку из материалов дела следует, что все ходатайства фио и его защитника о заключении с Щербаковым И.С. досудебного соглашения были рассмотрены следователем в установленном законом порядке, решения, принятые следователем по указанным ходатайствам в день их поступления, были объявлены обвиняемому и его защитнику, о чем имеются сведения в постановлениях следователя об отказе в удовлетворении ходатайств фио и его защитника, данные сведения сомнения не вызывают, поскольку в деле отсутствуют какие-либо заявления или жалобы фио и адвоката на несвоевременное разрешение их ходатайств.

На основании изложенного судебная коллегия не усматривает оснований для отмены либо изменения приговора в отношении фио в части осуждения его за преступление, связанное с наркотическими средствами и психотропными веществами, изъятыми при личном досмотре фио и в ходе осмотров мест происшествия, по доводам апелляционных жалоб.

Однако судебная коллегия находит состоявшийся по настоящему делу приговор подлежащим изменению в части осуждения фио по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за преступление, связанное с наркотическими средствами и психотропными веществами, изъятыми в ходе обыска по месту жительства фио по следующим основаниям.

Признавая Щербакова И.С. виновным в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на сбыт изъятых по месту проживания фио наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, суд сослался в приговоре на вышеизложенные доказательства, а также на показания свидетелей - участников обыска по месту жительства фио понятых фио, фио и кинолога фио, которые подтвердили достоверность изложенных в ксерокопии протокола обыска сведений об обнаруженных и изъятых при проведении данного следственного действия предметов; показания свидетеля фио о том, что в ходе обыска в квартире, где она проживала совместно с Щербаковым И.С. были изъяты ноутбук, планшет, черный чемодан, изолента, провода, грязный целлофан и непрозрачные свертки небольшого размера; ксерокопию протокола обыска

в жилище фио, в ходе которого были изъяты обнаруженные в деревянной шкатулке 9 полимерных пакетов с застежкой типа салазки с веществом внутри, один пакет с застежкой типа салазки с двумя кусками твердого вещества квадратной формы, один пакет с застежкой типа салазки с двумя кусками твердого вещества коричневого цвета неправильной формы, 3 свертка из полимерного материала коричневого цвета с веществом внутри, один сверток из фольги с веществом внутри, а также чемодан черного цвета с упаковочным материалом и двумя электронными весами серого цвета, планшет и ноутбук; план-схему к протоколу обыска; заключение эксперта, из которого следует, что изъятые в ходе обыска по месту жительства фио вещества в виде порошка и таблеток в трех свертках и трех пакетах содержат в своем составе наркотические средства - МДМА (d, L-3, 4 - метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) и метамфетамин (первитин), спрессованные вещества в пакете на застежке типа салазки являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса), порошкообразное вещество в пакете с застежкой типа салазки содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), порошкообразные вещества в семи пакетах и свертке из фольги содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин; заключения экспертов о психическом состоянии фио и о наличии у него синдрома зависимости от наркотических средств (наркомании).

Оценку судом приведенных в приговоре доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности судебная коллегия находит правильной, поскольку все они получены в установленном законом порядке, касаются обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу, согласуются между собой и взаимодополняют друг друга.

Что касается доводов адвоката о том, что ксерокопия протокола обыска, проведенного в жилище фио, не была представлена стороной обвинения в качестве доказательства по делу, и о том, что суд встал на сторону обвинения, истребовав данный документ и признав его надлежащим доказательством виновности осужденного, то они не могут быть признаны обоснованными, поскольку, согласно обвинительному заключению, протокол обыска в жилище фио относится к числу доказательств, на которые ссылается обвинение, в ходе проверки данного доказательства в ходе судебного следствия было установлено, что подлинник протокола обыска следствием утрачен, т.к. в него непроцессуальным путем внесены коррективы, при таких обстоятельствах суд правомерно положил в основу приговора полученную в установленном законом порядке копию указанного в обвинительном заключении протокола обыска, убедившись в соответствии ее утраченному подлиннику и достоверности изложенных в ней сведений путем сопоставления данного документа с другими материалами дела и допроса лиц, принимавших участие в обыске в жилище фио

Вместе с тем анализ представленных суду и приведенных в приговоре доказательств дает основания констатировать, что они бесспорно свидетельствуют о незаконном хранении Щербаковым И.С. изъятых из его квартиры наркотических средств и психотропных веществ, но не позволяют однозначно утверждать о том, что Щербаков И.С. намеревался сбыть имевшиеся у него запрещенные вещества, поскольку из показаний свидетеля фио следует, что до задержания фио 16 октября 2019 года сотрудники полиции не располагали информацией о его причастности к незаконному обороту запрещенных веществ, осужденный Щербаков И.С. в ходе следствия и судебного разбирательства утверждал, что находившиеся в его квартире наркотические средства и психотропные вещества он хранил для личного потребления и сбывать не собирался, эти вещества он приобрел для себя отдельно от тех веществ, которые пытался сбыть 16 октября 2019 года, согласно акту медицинского освидетельствования, у фио было выявлено состояние опьянения, вызванное употреблением наркотических средств и психотропных веществ, из заключений экспертов усматривается, что у фио установлено наличие синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ - стимуляторов и каннабиноидов (наркомания).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, исходя из принципа презумпции невиновности, находит необходимым переквалифицировать действия фио с изъятыми по месту его проживания наркотическими средствами и психотропными веществами с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за совершенное Щербаковым И.С. незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Назначая Щербакову И.С. наказание за данное преступление в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, данные о его личности, а также смягчающие наказание осужденного обстоятельства - признание Щербаковым И.С. своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование фио раскрытию и расследованию преступления, длительное время содержания фио под стражей в условиях следственного изолятора.

При этом судебная коллегия не применяет к Щербакову И.С. положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку конкретные обстоятельства совершенного осужденным преступления, связанного с незаконным хранением целого ряда запрещенных веществ, в том числе двух из них в крупном размере и одного - в значительном, свидетельствуют об отсутствии оснований для изменения категории данного преступления.

Кроме того, как указано выше, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что смягчающие наказание фио обстоятельства не являются исключительными, и о том, что исправление осужденного возможно только в условиях реального лишения свободы, поэтому коллегия не находит оснований для применения к Щербакову И.С. положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кузьминского районного суда адрес от 26 ноября 2020 года в отношении Щербакова Ивана Станиславовича изменить:

Переквалифицировать действия фио с наркотическими средствами и психотропными веществами, изъятыми 17 октября 2019 года

по месту фактического проживания фио, с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Щербакову И.С. наказание в виде 9 (девяти) лет 8 (восьми) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения, осужденным в тот же срок с момента получения копии настоящего определения, осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: