Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2021 г. по делу N 10-4751/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И, судей Гапушиной И.Ю, Гученковой Е.А, при секретаре Гришаеве С.С, с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А, осужденного Шапошникова А.В, защитника - адвоката Богатырева Д.А, представившего удостоверение N... и ордер N... от 06.04.2021, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шапошникова А.В, адвоката Богатырева Д.А. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2020 года, по которому

Шапошников А... В..,.., ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу осужденному оставлена без изменения, в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания Шапошникова А.В. под стражей в период с 9 августа 2018 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора и существо апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Шапошникова А.В. и адвоката Богатырева Д.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Фроловой Е.А, просившей приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Шапошников признан виновным в контрабанде, то есть в незаконном перемещении через Таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕвроАЗЭс психотропных веществ в крупном размере, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта психотропных веществ, совершенных в крупном размере.

В апелляционной жалобе адвокат Богатырев Д.А. указывает, что обвинительное заключение составлено с нарушением уголовно - процессуального закона, так как в нем не приведены ссылки на нормы закона, запрещающие оборот психотропных веществ на территории Российской Федерации и за ее пределами, поэтому дело подлежало возвращению прокурору, по составленному обвинительному заключению не мог быть постановлен приговор. Кроме того, доказательств о наличии у Шапошникова прямого умысла на перемещение амфетамина через таможенную границу не имеется. Защитник полагает, что при назначении наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ у суда имелись основания для признания смягчающими наказание обстоятельствами: активное способствование преступлению, а также добровольное прохождение медико - социальной реабилитации в медчасти следственного изолятора. Просит приговор суда отменить по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, прекратить уголовное дело в этой части за отсутствием состава преступления. В ходе рассмотрения жалоб доводы жалобы защитник поддержал, дополнительно указав, что просит изменить категорию преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и освободить Шапошниква от уголовной ответственности на основании ст. 28 УПК РФ.

Осужденный Шапошников А.В. в апелляционной жалобе, повторяя показания, данные им в заседании суда первой инстанции, указывает, что заказывая на русифицированном интернет сайте психотропное вещество, не знал, что оно будет доставляться из Германии, доказательств, опровергающих его показания, стороной обвинения не представлено. Также указывает, что приобрел амфетамин для личного употребления, не с корыстной целью, в незаконном приобретении и хранении раскаивается. В связи с изложенным, просит приговор по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить, изменить категорию преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, на менее тяжкую, и с учетом активного способствования раскрытию и расследованию преступления, раскаяния в его совершении, прекратить производство в указанной части в связи с деятельным раскаянием. В ходе апелляционного разбирательства доводы жалобы поддержал.

Выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно приговору, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, выразилось в том, что Шапошников в период с начала июля 2018 года до 11 июля 2018 года, находясь на территории г. Волгоград, посредством глобальной сети "Интернет", договорился с неустановленным лицом, находящимся на территории Федеративной Республики Германия, о приобретении вещества, являющегося смесью, содержащей психотропное вещество - амфетамин, и о получении этого запрещенного вещества посредством международного почтового отправления. Во исполнение договорённости Шапошников 11 июля 2018 года, используя интернет-сайт "www.bestchange.ru", обменял денежные средства в рублях на криптовалюту "Bitcoin", оплатил криптовалютой заказ психотропного вещества, сообщил для доставки неустановленному лицу сведения о себе и своем почтовом адресе. Неустановленное лицо в период с 12 июля 2018 года по 13 июля 2018 года поместило оплаченный Шапошниковым амфетамин в металлизированный пакет и футляр с оптическим диском, препятствующие обнаружению вложенного психотропного вещества при прохождении таможенного контроля, и направило в международном почтовом отправлении N... с территории Федеративной Республики Германия на территорию Российской Федерации Шапошникову, по адресу: г.... Международное почтовое отправление поступило 19 июля 2018 года на территорию Российской Федерации в место международного почтового обмена - Международный Логистический Центр Внуково Цех-1, по адресу: 102976, Москва, Марушкинское, Шарапово, оттуда в этот же день выпущено в свободный оборот и направлено по месту получения в город Волгоград, где 30 июля 2021 года в ОПС N... УФПС Волгоградской области получено Шапошниковым.

В ходе судебного разбирательства Шапошников не отрицал оплату покупки психотропного вещества в крупном размере криптовалютой (биткоинами), не отрицал сообщение продавцу своих адресных данных, но отрицал свою информированность о том, что продавцом почтовое отправление с психотропным веществом будет направлено с территории иностранного государства, то есть пересечет таможенную границу Таможенного союза или Государственную границу России.

Показания подсудимого, вопреки выводам суда в приговоре, стороной обвинения, по мнению Судебной коллегии, не опровергнуты.

Свидетели Зайцева Н.С. и Микуляк Е.А. подтвердили лишь факт проведения с их участием, как представителей общественности, ОРМ "Обследование помещений, задний, сооружений", в ходе которого осмотрено помещение почтового отделения и у Шапошникова изъято полученное им международное почтовое отправление.

Свидетели Киреев М.М. и Рыжков В.Ю. сообщили о своем участии в качестве понятых: в ходе личного досмотра Шапошникова, когда у него изъяты мобильный телефон и банковские карты; в ходе осмотра автомобиля Шапошникова и его гаражного бокса, когда никаких предметов или документов изъято не было; а также в ходе осмотра квартиры, где проживал Шапошников, когда были изъяты банковские карты, флэш-накопитель, 2 жестких диска; в ходе осмотра домовладения Шапошникова, когда изъяты зеркальце, металлический портсигар, пластиковые контейнеры, две пластиковые карты клуба и пластиковая капсула со следами вещества белого цвета.

Сотрудник полиции, свидетель Чекалкин И.С, сообщил о проведении им при участии понятых Киреева М.М. и Рыжкова В.Ю. личного досмотра Шапошникова, осмотра автомобиля Шапошникова и его гаражного бокса, осмотра квартиры, где проживал Шапошников, и осмотра домовладения Шапошникова, о чем были составлены процессуальные документы с перечислением изъятых предметов.

Свидетели Башмаков Ю.В. и Мамбетова У.Е. сообщили о своем участии в качестве понятых при производстве осмотра помещения, в котором Шапошников осуществлял свою трудовую деятельность. Свидетель Самохвалов сообщил о своем участии при производстве осмотра этого помещения, как представитель владельца помещения. В помещении, по показаниям свидетелей, были изъяты ноутбук с жестким диском, электронные весы, 5 сотовых телефонов, внешний диск и другие предметы, в том числе, носители информации.

Сотрудники полиции, свидетели Краснов А.Б, Абдуразаков М.Т, Мельников О.Ю, Сухоруков М.В. сообщили о наличии оперативной информации о возможной причастности Шапошникова к контрабанде психотропных веществ и подтвердили проведение в отношении Шапошникова оперативно - розыскных мероприятий, в ходе которых в помещении почтового отделения города Волгограда у Шапошникова изъято почтовое отправление, внутри которого находилось вещество белого цвета. Свидетели Мельников О.Ю. и Сухоруков М.В, кроме того, подтвердили проведение с участием понятых осмотра помещения, в котором Шапошников осуществлял свою трудовую деятельность.

Материалы оперативно - розыскных мероприятий, представленные следователю в установленном законом порядке, как и протоколы осмотров жилища, места работы, проведенные после возбуждения дела, содержат в себе сведения, соответствующие показаниям сотрудников полиции и понятых об обстоятельствах их проведения и документирования. Осмотренный следователем диск с видеозаписью ОРМ "Наблюдение" содержит в себе сведения о появлении Шапошникова в отделении почтовой связи, получении им международного почтового отправления, задержании Шапошникова.

Справкой об исследовании и заключением химической экспертизы установлено, что в международном почтовом отправлении, полученном Шапошниковым, содержится вещество, содержащее в своем составе психотропное вещество - амфетамин, до проведения исследования имеющее массу 42, 01 г.

Заключением биологических экспертиз установлено наличие на зеркальце, изъятом в домовладении Шапошникова, биологических следов последнего.

Протоколом осмотра интернет-сайта ФГУП "Почта России" подтверждено, что в почтовое отделение Федеративной Республики Германии почтовое отправление поступило 13.07.2018, в Россию, на таможенный пост в г. Москве - 19.07.2018, в этот же день выпущено в обращение и 30.07.2018 - получено адресатом в Волгограде.

Согласно заключению компьютерной экспертизы на ноутбуке (ППЭВМ "SAMSUNG"), изъятом на рабочем месте Шапошникова, имеются сведения о посещении интернет-ресурсов посредством программ для просмотра интернет-страниц: "Google Chrome" и "TorBrowser", а также сведения о введенных поисковых запросах и именах пользователей (логинах) на различных сетевых ресурсах. На карте памяти, обнаруженной в ППЭВМ "SAMSUNG", имеются сведения о посещении интернет-ресурсов посредством программы для просмотра интернет - страниц "TorBrowser". года. На обоих носителях информации (ноутбук и карта памяти) сведений о посещении интернет - ресурсов посредством программ для просмотра интернет - страниц, а также файлов, содержащих сведения о трек - номерах почтовых отправлений с территории Федеративной Республики Германия на территорию Российской Федерации, не обнаружено (том 2 л.д. 171-174).

Также в приговоре в качестве доказательств приведен протокол осмотра компакт диска (том 4 л.д. 12-46), являющегося приложением к названному выше заключению эксперта, согласно которому 11 июля 2018 года Шапошников посещал сайты для обмена криптовалюты (биткоинов).

Кроме того в приговоре приведен в числе доказательств протокол осмотра (том 3 л.д. 109-114) следователем той же карты памяти из ноутбука Шапошникова, изъятого на его рабочем месте, что и осмотрена экспертом в ходе названного выше экспертного исследования. Осмотр следователем произведен после проведения экспертизы. Согласно дословному содержанию протокола осмотра, следователем обнаружен файл, на котором имеется информация, представляющая значение для уголовного дела, эта информация зафиксирована на сотовый телефон следователя. Следователем составлена фото - таблица, на которой изображены снимки экрана персонального компьютера. На экране содержится тестовый файл. Текст состоит из перечислений торгового наименования общеизвестных витаминов и БАДов (расторопша, комплевит, аскорбиновая кислота, Омега-3 и т.п), под перечислением содержится ссылка на интернет - сайт www.deutschepost, под наименованием сайта указан тот же трек-номер, под которым Шапошиков получил международное почтовое отправление с амфетамином, далее, под трек-номером, указана дата 04-07-2018.

Приведенные выше доказательства стороны обвинения признаны судом, относящимися к предмету доказывания, допустимыми, достоверными, и достаточными для признания Шапошникова виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 229.1 УК РФ. Судебная коллегия находит такие выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, сделанными с существенным нарушением уголовно - процессуального закона.

Так преступлением, предусмотренным ч. 1 ст. 229.1 УК РФ, признаются умышленные действия, направленные на ввоз или вывоз с таможенной территории психотропного вещества, помимо или с сокрытием от таможенного контроля, путем обманного использования документов или средств таможенной идентификации, недекларирования или недостоверного декларирования. При этом лицо, совершающее эти действия, осознает, что незаконно перемещает через таможенную границу Таможенного союза или Государственную границу России предмет контрабанды указанными способами, и желает этого. То есть субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла. Квалифицированным составом, предусмотренным ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, признана контрабанда в крупном размере.

Показания сотрудников полиции в части имеющейся оперативной информации о причастности Шапошникова к контрабанде не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ч. 1 и п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и подлежат исключению из доказательственного ряда, поскольку сотрудниками полиции не указан источник осведомленности, а именно лицо, сообщившее информацию, это лицо не допрошено в ходе разбирательства по делу, сторона защиты не имела возможности оспорить показания лица, свидетельствующего против подсудимого.

Показания сотрудников полиции, составленные ими документы о ходе и результатах мероприятия, о проведённых осмотрах помещений и жилищ, справка об исследовании, а также показания лиц, принимавших участие в этих мероприятиях в качестве понятых, подтверждают лишь получение Шапошниковым международного почтового отправления с амфетамином, а также задержание Шапошникова, изъятие у него этого запрещенного к свободному обороту вещества, изъятие по месту его жительства предметов, в том числе, носителей информации. Заключение химической экспертизы и справка об исследовании определяют вещество, полученное Шапошниковым. Протокол осмотра интернет-сайта ФГУП "Почта России" сообщает о движении посылки с этим веществом. Все перечисленные доказательства, как каждое в отдельности, так и в совокупности, не содержат в себе каких - либо сведений об осведомленности Шапошникова о том, что заказанное им почтовой связью психотропное вещество будет направлено в его адрес с территории Федеративной Республики Германии.

Заключением компьютерной экспертизы, осмотренным следователем приложением к заключению эксперта установлено лишь посещение Шапошниковым определённых интернет - ресурсов посредством указанных экспертом программ, в том числе с целью обмена биткоинов. Какой-либо информации об электронной переписке Шапошникова по поводу заказа и получения амфетамина с территории ФРГ не обнаружено, текстовых файлов по этому же вопросу не найдено, то есть не установлено сведений, подтверждающих договоренность Шапошникова, как это указано в обвинительном заключении и в приговоре, с неустановленным лицом на приобретение амфетамина в Федеративной Республике Германия, о получении его посредством международного почтового отправления.

Протокол осмотра следователем карты памяти из ноутбука Шапошникова после того как этот предмет уже был изучен экспертом, не может быть признан допустимым доказательством. Назначая компьютерную экспертизу, следователь признал, что для исследования карты памяти необходимы специальные познания в области компьютерной техники. В случае если, по мнению органа расследования, проведенное экспертное исследование оказалось неясным, неполным или выводы эксперта содержат противоречия, восполнение таких недостатков экспертного исследования может быть произведено только назначением дополнительной или повторной экспертизы, но не осмотром экспертных объектов следователем, который не наделен уголовно - процессуальным законом правом на проведение экспертного исследования. Фактически по настоящему делу следователь возложил на себя полномочия эксперта и в то время как эксперт в области компьютерной техники не обнаружил на исследованных объектах файлов, содержащих сведения о трек - номерах почтовых отправлений с территории Федеративной Республики Германии, следователь, не являющийся специалистом в этой области, - некий файл с трек-номером обнаружил. Помимо этого текст обнаруженного следователем файла не поименован, приведен так, что не представляется возможным определить его общий смысл, его целостное содержание, любая оценка такого текста является предположительным суждением. В этой связи, на основании и по смыслу ст. 75 УПК РФ, в силу требований ч. 3 ст. 14 УПК РФ, запрещающих основывать приговор на предположениях, а также с учетом запрета органу расследования подменять проведением следственных действий экспертное исследование, протокол осмотра не может быть включен в число допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих виновность Шапошникова, подлежит исключению из доказательственного ряда, как недопустимое доказательство.

Из всего приведённого выше со всей очевидностью усматривается, что надлежащих и достаточных доказательств о совершении Шапошниковым умышленных действий, направленных на незаконное перемещение через Таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕвроАЗЭс психотропных веществ в крупном размере, обвинением, вопреки выводам суда, не представлено.

Поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судом допущены существенные нарушения ст. 14 и ст. 75 УПК РФ, которые путем лишения гарантированных прав подсудимого, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, приговор в части осуждения Шапошникова по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ подлежит отмене по основаниям, предусмотренным п.1 и п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, уголовное дело в указанной части прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действия Шапошникова состава преступления.

Выводы суда в приговоре о совершении Шапошниковым преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, Судебная коллегия находит правильными, поскольку они подтверждены исследованными в судебном заседании надлежащими доказательствами, которые полно и правильно, применительно к этому обвинению, изложены в приговоре, что не оспаривается сторонами.

Наказание, назначенное Шапошникову по ч. 2 ст. 228 УК РФ, Судебная коллегия находит справедливым. При назначении наказания суд руководствовался требованиями ст.6, 60 УК РФ, учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности преступления, установилвсе положительно характеризующие личность виновного обстоятельства, оценил влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи. Обстоятельств, которые бы требовали своего обязательного признания смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не были таковыми признаны судом при постановлении приговора, Судебной коллегией не установлено. Наличие в действиях Шапошникова активного способствование раскрытию и расследованию преступления, вопреки мнению защитника, материалами дела не подтверждено. Обвиняемый длительное время не давал показаний по делу и все значимые для расследования и рассмотрения дела обстоятельства установлены не в ходе его допросов, а проведением иных следственных действий. Добровольное прохождение Шапошниковым медико - социальной реабилитации в медчасти следственного изолятора, как и донорство обвиняемого в период до 2017 года, не свидетельствуют о наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ. Оснований для признания их смягчающими в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ Судебная коллегия не усматривает.

В приговоре суд привел убедительные мотивы, по которым полагает невозможным назначение осужденному наказания, более мягкого, чем лишение свободы, указал по каким причинам исправление виновного возможно только при реальном отбывании наказания, без применения положений ст. 64, 73 УК РФ. Судебная коллегия с мотивированными выводами суда согласна, назначенное Шапошникову по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание по своему виду и размеру отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Помимо этого в приговоре с достаточной полнотой мотивировано отсутствие фактических оснований для изменения категории преступления по правилам ч. 6 ст. 15 УК РФ. Судебная коллегия считает, вопреки доводам жалобы осужденного, убедительные выводы суда правильными, и не находит повода для изменения категории преступления на менее тяжкую. Поскольку преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, отнесено к категории тяжких преступлений, основании для прекращения уголовного преследования Шапошникова в связи с деятельным раскаянием, на основании ст. 28 УПК РФ, как об этом настаивает осужденный в жалобе, не имеется, что верно указано судом в приговоре.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению.

Так в описательно - мотивировочной части приговора имеется ссылка на учет при назначении наказания отягчающих наказание обстоятельств. Фактически же таковых обстоятельств судом при назначении наказания не установлено, что также указано в приговоре. В этой связи ссылка на учет при назначении наказания отягчающих наказание обстоятельств подлежит исключению из приговора без снижения назначенного осуждённому наказания.

Поскольку судом первой инстанции наказание Шапошникову назначено по совокупности преступлений, по одному из которых Судебная коллегия признала необходимым приговор отменить и уголовное дело прекратить, то указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из резолютивной части приговора.

Как осужденный по ч. 2 ст. 228 УК РФ Шапошников на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.21, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2020 года в части осуждения

Шапошникова А... В... а по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ отменить, уголовное дело в указанной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в действия

Шапошникова А... В... а состава преступления.

Признать за

Шапошниковым А... В... право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ, о чем направить ему письменное извещение.

Этот же приговор в части осуждения

Шапошникова А... В... а по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить.

Исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку на учет при назначении наказания отягчающих наказание обстоятельств.

Исключить из резолютивной части приговора указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать

Шапошникова А... В... а осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Назначить

Шапошникову А.В. для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение 6 месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: