Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 мая 2021 г. по делу N 10-6094/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Юдиной А.М., Заурбекова Ю.З.

при ведении протокола помощником судьи Корягиным С.С.

с участием прокурора Тимошенко К.В.

защитников адвокатов Григорьева В.В, Мардояна А.В.

осуждённых Шипиловой А.А, Велиевой А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных Шипиловой А.А, Велиевой А.М, адвокатов Григорьева В.В, Мардояна А.В. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2020 года, которым:

Шипилова Анна Андреевна,.., осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Велиева Анастасия Магеррамовна,...

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 12 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения каждой из осужденных оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания каждой исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В силу ч.3.2 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N186-ФЗ) каждой из осужденных в срок лишения свободы зачтено время нахождения под стражей с момента фактического задержания - 26 марта 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А, пояснения осуждённых и их защитников адвокатов Мардояна А.В, Григорьева В.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Тимошенко К.В, полагавшего приговор суда оставить без изменения, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда первой инстанции Шипилова А.А, Велиева А.М, каждая, признаны виновными в том, что совершили покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах 26 марта 2019 года.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Шипилова А.А. высказывает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считает его необоснованно суровым, не отвечающим требованиям гуманности, подлежащим изменению путем смягчения наказания, указывает что судом постановлен приговор точно соответствующий фабуле обвинения, с правильной квалификацией действий, но с назначением наказания, носящего карательный характер.

Автор жалобы отмечает, что признала вину, оказала содействие следствию, дав правдивые и исчерпывающие показания, позволившие установить истину по делу, раскаялась в содеянном, воспитывалась в благополучной семье, никогда не была связана с криминалом и наркотиками,.., сообщает обстоятельства своего задержания, проведения обследования жилого помещения, в ходе которого она рассказала сотрудникам о месте нахождения наркотических средств и добровольно их выдала, что не было отражено в протоколе, а это привело к тому, что суд не учел данное обстоятельство при назначении наказания.

По мнению осужденной, суд формально перечислил в приговоре данные о ее личности и смягчающие обстоятельства, необоснованно не применил положения ст.64 УК РФ.

Просит приговор изменить, применить положения ст.64, п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ и снизить срок наказания.

В апелляционной жалобе адвокат Григорьев В.В. в защиту осужденной Шипиловой А.А. высказывает частичное несогласие с приговором, считает его крайне суровым, полагает, что суд не в полной мере установили не дал правовую оценку представленным документам, показаниям Шипиловой А.А, свидетелей фио, фио относительно характеристики личности и деятельного раскаяния его подзащитной, активному способствованию раскрытию преступления, ее роли и участия в преступлении, указывает, что Шипилова ранее к уголовной и административной ответственности не привлекалась, проживала и росла в полной семье, с отличием окончила общеобразовательную школу, ВУЗ, получила диплом, медаль и продолжала обучение, являлась победителем в олимпиадах, работала, писала картины, полученные доходы расходовала, в том числе, на помощь бабушке, перенесшей операцию в связи с онкологическим заболеванием, и имеющей 2 группу инвалидности, помогала в быту и финансово матери, страдающей рядом заболеваний, финансово содержала младшую сестру, со слов свидетелей никогда не была замечена в употреблении алкоголя, наркотических средств.

Его подзащитная полностью осознала всю тяжесть преступления, негативные последствия ее действий, искренне раскаялась, попросила у суда извинения, готова нести наказание за содеянное, при этом с первого допроса сообщила сотрудникам полиции все известные ей обстоятельства, в связи с чем активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Просит приговор изменить и уменьшить срок наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Велиева А.М. высказывает несогласие с приговором, в виду его несправедливости, так как назначенное наказание не соответствует ее роли в преступлении, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене (изменению), поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а при постановлении приговора судом нарушен уголовно-процессуальный закон, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств суд принял одни и отверг другие доказательства.

Осужденная отмечает, что в приговоре не описан принцип распределения ролей, по которому действовала преступная группа, когда происходил предварительный сговор, кто производил распределение ролей; судом недостаточно и поверхностно исследованы обстоятельства, имеющие значение для разрешения вопроса о ее виновности, которые исключают наказуемость деяния, ее вина в инкриминируемом преступлении не доказана, не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. Кроме того, судом назначено суровое наказание.

Автор жалобы отмечает, что вину не признала, так как инкриминированного ей преступления не совершала, что подтверждается показаниями Шипиловой А.А, в ходе личного досмотра наркотических средств у нее изъято не было, поступившая оперативная информация касалась женщины по имени Елена, и в отношении данного лица было проведено оперативное мероприятие, фактов реализации наркотических средств следствием не установлено, в связи с чем судом неправильно применен уголовный закон, так как быть осведомленной о действиях другого лица и участвовать в этих действиях, это разные признаки и другая квалификация, однако указанные доказательства суд оставил без внимания, в связи с чем не учел, что она не причастна к сбыту наркотиков, и совершенное ею деяние подпадает под признаки ч.3 ст.228 УК РФ, в чем она вину признала в ходе предварительного следствия.

Осужденная также указывает, что показания одного подсудимого против другого, без подтверждения другими объективными доказательствами, не могут служить основанием для вынесения обвинительного приговора, а факт отсутствия у нее умысла на сбыт наркотических средств подтверждается материалами уголовного дела. Ни следствием, ни судом не установлено, каким образом она была вовлечена к участию в преступлении в группе и какая роль ей была в этой группе отведена, а также ее желание на вступление в преступную группу, все доказательства, исследованные судом, оценены им с обвинительным уклоном. Суд формально подошел к изучению данных о ее личности, и не принял во внимание все обстоятельства дела, в соответствии с которыми она ранее к уголовной и административной ответственности не привлекалась, сотрудничала со следствием, вину признала частично, в НД и ПНД на учете не состоит, положительно характеризуется по месту жительства, преступлений в отношении общества не совершала, лишь незаконно хранила наркотические средства без цели сбыта.

Просит приговор отменить, квалифицировать ее действия по ч.3 ст.228 УК РФ, применить при назначении наказания положения ст.ст.61 и 64 УК РФ, а также положения п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ, исчислить время содержания под стражей с 26 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Мардоян А.В. в защиту осужденной Велиевой А.М. высказывает несогласие с судебным решением в виду его несправедливости и неправомерности, поскольку назначенное его подзащитной наказание не соответствует роли Велиевой в преступлении.

Автор жалобы оспаривает оценку доказательств, данную судом в приговоре, считает ее ошибочной, поскольку при ее формировании оставлены без учета и внимания разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума ВС РФ N14 от 15 июня 2009 года, а также то, что доказательств, подтверждающих наличие умысла у Велиевой А.М. на сбыт наркотических средств, в материалах уголовного дела нет, что преступление, предусмотренное ст.228.1 УК РФ, не отнесено к формальным составам, и при оценке объективной стороны значение имеет не размер наркотического средства или наличие его расфасовки, а цель преступления, то, в чьих интересах действовал приобретатель наркотического средства, при этом отсутствие доказательств приготовления к сбыту не может быть заменено предположением о возможном покушении его подзащитной на сбыт наркотиков, как о наиболее вероятном способе ее поведения, и покушение на сбыт наркотических средств должно подтверждаться доказательствами, которые должны подтверждать намерение Велиевой реализовать наркотические средства другим лицам.

По мнению адвоката, в приговоре отсутствуют доказательства, подтверждающие и предварительный сговор; суд не учел деятельное раскаяние Велиевой, которая признала вину в хранении наркотических средств, способствовала раскрытию тяжкого преступления; при определении меры наказания судом не была учтена в полной мере личность Валиевой, как лица, не имевшего криминальных наклонностей.

Просит приговор отменить, а также изменить путем переквалификации действий Велиевой А.М. с ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.228 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы заместитель Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы Морозов А.С. оснований для отмены или изменения приговора по доводам жалоб не усматривает, считает судебное решение законным, обоснованным и справедливым, указывает, что квалификация действий Шипиловой и Велиевой является верной, подтверждается совокупностью исследованных доказательств. Назначенное осужденным наказанием государственный обвинитель считает справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного ими преступления, при назначении которого суд также учел все данные о личности Шипиловой и Велиевой и смягчающие наказание обстоятельства, оснований для назначения осужденным более мягкого наказания прокурор не усматривает.

Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений прокурора, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении Шипиловой А.А. и Велиевой А.М. в полном объеме выполнено не было.

В соответствии со ст.389.15, 389.17 УПК РФ одним из оснований к отмене судебного решения в апелляционном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч.1 ст.49 УПК РФ защитник осуществляет в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых, обвиняемых и подсудимых и оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. При этом позиция адвоката не должна расходиться с позицией защищаемого лица.

Так, на протяжении всего предварительного и судебного следствия Велиева А.М. последовательно занимала позицию, согласно которой она была осведомлена о противоправной деятельности Шипиловой, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, знала, что она хранит в квартире наркотики с целью последующего сбыта, однако подробно о деталях этой деятельности осведомлена не была, непосредственного отношения к хранению изъятых в квартире наркотических средств, в том числе, и с целью последующего сбыта, не имеет.

Как следует из материалов уголовного дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции защиту интересов осужденной Велиевой А.М. осуществлял адвокат Мардоян А.В.

В соответствии с протоколом судебного заседания при выступлении в судебных прениях указанный защитник изложил позицию, которая противоположна позиции его подзащитной, и, при том, что его подзащитная последовательно отрицала свою вину в совершении инкриминированного ей преступления, указал, что Велиева А.М. факта хранения наркотических средств не отрицала, что свидетельствует о необходимости квалификации ее действий в части изъятых 26 марта 2019 года в квартире наркотиков по ч.3 ст.228 УК РФ.

Таким образом, в нарушение требований ст.49 УПК РФ и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в суде первой инстанции адвокат занял позицию, которая расходилась с позицией его подзащитной. Однако данное обстоятельство судом первой инстанции было оставлено без внимания, что повлияло на постановление законного и обоснованного приговора.

При таких обстоятельствах следует признать, что право Велиевой А.М. на защиту было нарушено, поскольку защитник занял позицию, противоположную занимаемой подсудимой, и действовал вопреки ее интересам.

В соответствии со ст.389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Принимая во внимание, что допущенное судом нарушение является фундаментальным, неустранимым в суде апелляционной инстанции, суд не находит возможным постановить новое судебное решение, не направляя уголовное дело на новое рассмотрение.

Приходя к выводу об отмене судебного приговора в отношении Велиевой А.М. по указанным выше основаниям, судебная коллегия считает, что подлежит отмене и приговор в отношении осужденной Шипиловой А.А, поскольку последние обвиняются в совершении совместных противоправных действий по предварительному сговору, подлежат допросу судом, а их показания оценке, как в отдельности, так и в совокупности с другими доказательствами по делу, в связи с чем повторное судебное разбирательство лишь в отношении Велиевой А.М. не будет способствовать полноте судебного следствия и установлению истины по делу.

Отменяя приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2020 года, судебная коллегия разрешает вопрос о мере пресечения в отношении Велиевой А.М. и Шипиловой А.А.

Учитывая, что для дальнейшего производства по делу необходимо дополнительное время, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего в разумные сроки проведения судебного разбирательства по уголовному делу в суде первой инстанции, не усматривая оснований для изменения или отмены ранее избранной в отношении указанных лиц меры пресечения в виде заключения под стражу, судебная коллегия полагает необходимым оставить ее без изменения, при этом принимает во внимание фактические обстоятельства, характер, тяжесть и степень общественной опасности инкриминируемого Велиевой и Шипиловой преступления, данные о личности каждой из подсудимых, с учетом которых приходит к выводу, что, находясь на свободе, Велиева А.М. и Шипилова А.А, под тяжестью предъявленного обвинения и строгостью предусмотренной законом ответственности могут скрыться от суда, продолжить заниматься преступной деятельностью, воспрепятствовав производству по делу и рассмотрению уголовного дела судом в разумные сроки.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2020 года в отношении

Велиевой Анастасии Магеррамовны и Шипиловой Анны Андреевны отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционные жалобы осужденной Шипиловой А.А, адвоката Григорьева В.В. оставить без удовлетворения, апелляционные жалобы осужденной Велиевой А.М. и адвоката Мардояна А.В. удовлетворить частично.

Меру пресечения в отношении Велиевой А.М. и Шипиловой А.А. оставить без изменения в виде заключения под стражу, установить для каждой срок содержания под стражей до 5 июля 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке Главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденными Велиевой А.М. и Шипиловой А.А. в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения.

Осужденные, в случае обжалования апелляционного определения, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: