Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 мая 2021 г. по делу N 10-6256/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Алисова И.Б, судей Гапушиной И.Ю, Гривко О.Н, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козловым Д.Д, с участием:

старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Фроловой Е.А, защитника - адвоката З... М.А, предоставившей удостоверение N... и ордер N... от 22.04.2021, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Останкинского межрайонного прокурора города Москвы Степакова Е.А, апелляционной жалобе адвоката З... М.А. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2020 года, по которому

К.., родившийся... года в городе.., ранее не судимый, осужден за совершение 2 преступлений, предусмотренных по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к лишению свободы на срок 10 лет за каждое преступление, по совокупности преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу К... Е.М.

оставлена в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания К... Е.М.

под стражей с 18 ноября 2019 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав выступления прокурора, поддержавшей доводы представления, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, выслушав адвоката, поддержавшую доводы апелляционной жалобы, не представившей возражавшей против апелляционного представления, УСТАНОВИЛА:

К... по приговору суда признан виновным в незаконном сбыте психотропных веществ, в крупном размере (2 преступления). Преступления совершено в городе Москве 14 июля 2019 года и 18 ноября 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель Останкинского межрайонного прокурора города Москвы Степаков Е.А, не оспаривая доказанность вины осужденного, справедливость назначенного ему наказания, указывает, что судом в резолютивной части приговора неверно указано правовое основание зачета времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы, и просит приговор изменить, указав в резолютивной части приговора, что зачет произведен в порядке ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат З... М.А, находит приговор суда незаконным и несправедливым. Считает, что стороной обвинения не опровергнуты показания К... о том, что он оказывал содействие К... в приобретении за его счет психотропных веществ, так как сам К... боялся их приобретать, а у К... а был знакомый сбытчик. Показания К... подтверждает свидетель защиты З... К... в судебном заседании сообщил, что у него не было достоверных сведений о том, что К... сбывает амфетамин. Кроме того, в основу приговора положены недопустимые доказательства: материалы ОРМ "проверочная закупка" от 14 июля 2019 года, так как на его проведение не было получено судебного решения, в то время как ОРМ носило секретный характер и ограничивало права гражданина; материалы ОРМ "проверочная закупка" от 18 ноября 2019 года, так как оно носило провокационный характер, поскольку сотрудникам полиции уже было известно о проведении в отношении К... ОРМ 14 июля 2019 года (показания оперативников); сд - диск с записью телефонного разговора К... и К.., так как дата разговора судом не установлена. Защитник просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, приходит к следующим выводам.

Органом расследования и судом при рассмотрении дела по существу каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не допущено.

Виновность К... в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена совокупностью доказательств, которые полно и правильно изложены в приговоре.

Совокупность положенных в основу обвинения в приговоре доказательств была исследована в ходе судебного следствия, суд дал доказательствам надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу. Проверка доказательств, их оценка проведены судом в точном соответствии с требованиями ст. 87, 88, 240 УПК РФ. Судебная коллегия не находит повода не согласиться с убедительными выводами суда первой инстанции.

Показания К.., настаивавшего, что оказывал пособничество К... в приобретении психотропных веществ, получили в приговоре, вопреки мнению стороны защиты, правильную оценку и справедливо, как и показания свидетеля защиты З.., знающего об обстоятельствах дела со слов К.., отвергнуты как недостоверные.

Стороной защиты не сообщено, судом первой и судом апелляционной инстанции не установлено поводов для оговора К... осужденного К... Показания К... на протяжении всего разбирательства по делу последовательные, не содержат противоречий, не имеют тенденции к усилению ответственности К... и со всей очевидностью подтверждаются иными, собранными органом расследования доказательствами, что обоснованно указано судом в приговоре.

Суд первой инстанции правильно не усмотрел оснований для исключения из доказательственного ряда СД-диска, на который была перенесена сделанная К... с использованием диктофона мобильного телефона запись телефонных разговоров с К... К... не отрицал в судебном заседании при прослушивании записей (том 4 л.д. 33-38) свое участие в разговорах, узнал на записи свой голос, не отрицал то содержание бесед с К.., которое отражено в протоколе судебного заседания. Прослушав запись, К... лишь не согласился с теми пояснения, которые дал свидетель К... в судебном заседании относительно смыслового содержания разговоров.

Показания свидетеля К... о содержании телефонных разговоров подтверждаются материалами оперативного мероприятия и иными документами. В разговоре, относящемся к 18 ноября 2019 года, К... помимо прочего сообщает, что часть вещества употребил так как "не смог удержаться", поэтому К... ему заплатит меньшую сумму денежных средств. Употребление К... амфетамина в день задержания подтверждается актом его медицинского освидетельствования. Показания К... по обоим эпизодам преступной деятельности о стоимости амфетамина, по которой К... осуществлял его продажу, о порядке расчета за него подтверждаются добровольно выданными К... в ходе проведения мероприятий чеками банкомата, с использованием которого наличные денежные средства, выданные для закупки психотропного вещества были зачислены на выданную ему для закупки банковскую карту, переведены на банковскую карту, привязанную к номеру мобильного телефона, использовавшегося К... Кроме того, по эпизоду 18 ноября 2019 года часть денежных средств в сумме 1000 рублей передавалась К... К... наличными, эти денежные средства изъяты при осмотре места происшествия на месте задержания К...

Утверждения защитника в жалобе относительно содержания показаний свидетеля К... о неосведомленности о распространении К... амфетамина вырваны из контекста сообщенных свидетелем сведений, не соответствуют общему содержанию показаний свидетеля, изложенному в протоколе судебного заседания, который соответствуют аудиопротоколу судебного разбирательства (том 4 л.д. 22-33).

Показания К.., результаты оперативных мероприятий, безусловно, согласуются с показаниями сотрудников полиции, принимавших в них участие, и с показаниями лиц, привлечённых к их проведению в качестве понятых.

Доводы жалобы о допущенной сотрудниками полиции в отношении К... провокации преступления, о нарушении конституционных прав К... при проведении ОРМ, противоречат материалам дела и не соответствуют закону.

Согласно материалам дела в отношении К... было проведено два оперативно - розыскных мероприятия "проверочная закупка" одно 14 июля 2019 года, второе - 18 ноября 2019 года. В ходе первого мероприятия не удалось задержать К.., так как сотрудники полиции не увидели условного сигнала, поданного К... о состоявшейся покупке амфетамина, и К... удалось скрыться, войдя на территорию режимного объекта. При проведении второго мероприятия к участию в нем были привлечены сотрудники спецназа ГУ МВД России по г. Москве, и после условного сигнала, поданного К.., К... был задержан.

При этом результаты первого мероприятия были рассекречены и переданы органу расследования в установленном порядке спустя 2 дня после проведения ОРМ. В течение 5 суток следственными органами по ним было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. То есть оперативные сотрудники предприняли все меры и исполнили все возложенные на них законом обязанности по пресечению преступной деятельности К... при проведении 14 июля 2019 года в отношении него оперативного мероприятия, не создали искусственных причин для продолжения К... противоправной деятельности, пресечь его противоправную деятельность, которую он после 14 июля 2019 года продолжил, смогли только при проведении 18 ноября 2019 года повторного оперативного мероприятия. При этом, повторное мероприятие проведено по заявлению К.., содержащему сведения о признаках нового подготавливаемого и совершаемого К... противоправного деяния. Получив такое заявление, оперативные сотрудники обязаны принять по нему решение в соответствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", провести соответствующее оперативное мероприятие.

Положения названного выше Федерального закона при проведении мероприятий, вопреки мнению защитника, не допущено. В силу положений ч. 7 ст. 8 названного закона ОРМ "проверочная закупка" проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а не на основании судебного решения. Эти, а равно иные положения законодательства, регламентирующие порядок проведения оперативного мероприятия, предоставления его результатов следователю и суду не нарушены, материалы мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно - процессуальным законом.

Таким образом, верно установив на основании надлежащих доказательств значимые по делу фактические обстоятельства, суд дал им верную правовую оценку, как совершенным К... двум преступлениям, предусмотренным п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст.6, 7, 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, с учетом данных о личности осужденного, в том числе, установленных по делу смягчающих его наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также с учетом влияния наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Все данные о личности К.., которые положительно его характеризуют, судом при назначении наказания учтены в должной мере.

Обстоятельства, которые бы требовали своего обязательного признания смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не были бы таковыми признаны судом, по делу отсутствуют.

Судом обсужден вопрос о возможности применения положений ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ и справедливо, с приведением убедительных мотивов, указано на отсутствие к этому оснований. Судебная коллегия с выводами суда согласна. Назначенное судом первой инстанции К... наказание отвечает целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, является справедливым.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

Вместе с тем приговор подлежит изменению. Время содержания К... Е.М. под стражей с 18 ноября 2019 года до дня вступления приговора в законную силу подлежит, как правильно указано в апелляционном представлении, зачету в срок отбывания наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, но не на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, как это ошибочно указано судом в приговоре.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 28 декабря 2020 года в отношении

К... изменить.

Уточнить, что время содержания К... Е.М. под стражей с 18 ноября 2019 года и до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: