Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 мая 2021 г. по делу N 10-8928/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Сысоевой И.В, Короткова А.Г, при помощнике судьи Габрусевой А.И, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления

прокуратуры г. Москвы Масленниковой З.М, осужденного Попова А.В, защитника - адвоката Рябининой И.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Попова А.В, защитника - адвоката Рябининой И.В. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 5 апреля 2021 года, которым

Попов А. В, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Попову А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу; время содержания осужденного под стражей с 5 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы.

Мера пресечения осужденному изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Гражданский иск потерпевшего удовлетворен, постановлено взыскать с Попова А.В. в пользу

Миличенкова А.В. в счет возмещения материального ущерба сумма.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления сторон, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Попов А.В. признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковской карты (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Преступление осужденным совершено в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Попов А.В. выражает несогласие с приговором суда, так как его вина в совершении инкриминированного преступления не подтверждается доказательствами по делу. Приговор суда считает необоснованным, чрезмерно суровым, при этом выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает о том, что приговор суда основан лишь на противоречивых, непоследовательных показаниях потерпевшего, которые были даны в состоянии алкогольного опьянения и являются недопустимыми доказательствами. Отмечает, что судом не установлены место, способ совершения преступления, тем самым нарушено его право на защиту. Кроме того, по мнению осужденного, судом при судебном разбирательстве допущен обвинительный уклон. Обращает внимание на неполноту судебного разбирательства, поскольку из ресторана "Хлеб-Мясо" не было истребована видеозапись, которая подтвердила бы его показания о том, что потерпевший сам передал ему карту для осуществления последующих покупок; не были допрошены в качестве свидетелей сотрудники ресторана; не истребована видеозапись с регистратора такси, с подъезда дома 32 корп.3 ул.Б.Черкизовская, с магазина "Перекресток", а также не допрошены охранники, которые выставили его и потерпевшего из магазина "Перекресток". По мнению осужденного, также необходимо отнестись критически к показаниям жены потерпевшего, которая, находясь в состоянии опьянения, давала непоследовательные, противоречивые показания, кроме того, она является заинтересованным лицом. Считает, что письменные доказательства по делу (заявление потерпевшего, рапорт, карточка происшествия) не являются прямыми доказательствами. Обращает внимание на то, что он действительно воспользовался банковской картой потерпевшего

Миличенкова А.В, но только с его согласия. Отмечает, что суд не учел заявление потерпевшего об отсутствии претензий к нему. Указывает о том, что он по приговору от 25 июля 2012 года не был приговорен по ч.1 ст.159 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10% из заработка в доход государства. Не согласен с признанием ущерба значительным, с учетом материального положения семьи фио Считает, что суд формально принял во внимание смягчающие обстоятельства, опираясь исключительно на отягчающие обстоятельства, что противоречит требованиям закона. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение либо переквалифицировать его действия с п."г" ч.3 ст.158 УК РФ на более мягкую статью УК РФ, учесть все смягчающие обстоятельства, приведенные в приговоре и назначить наказание в соответствии со ст.ст.61, 68, 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Рябинина И.В. выражает несогласие с приговором суда. Приводит показания осужденного Попова А.В, который утверждал, что не похищал денежные средства с банковской карты потерпевшего, поскольку последний в ходе совместного времяпровождения и распития спиртных напитков сам передал ему свою банковскую карту, попросив Попова А.В. зайти в магазин и приобрести для дальнейшего отдыха алкоголь, закуску и сигареты, что Попов А.В. и сделал. Выйдя из магазина и не обнаружив потерпевшего, проследовал к своему месту фактического проживания, телефон потерпевшего не был известен, поэтому не смог с ним связаться. Считает, что обвинение строится лишь на домыслах и предположениях. Вина осужденного Попова А.В. в хищении денежных средств не доказана. Следствие проведено не в полном объеме, за основу взята лишь показания потерпевшего. Кроме того, суд формально отнесся к данным о личности осужденного, который трудоустроен, является вдовцом и воспитывает находящегося на иждивении малолетнего ребенка. Считает, что Попов А.В. не представляет общественной опасности и не нуждается в изоляции от общества. Просит приговор суда отменить, постановить в отношении Попова А.В. оправдательный приговор.

В суде апелляционной инстанции осужденный Попов А.В. и его защитник - адвокат Рябинина И.В. поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Масленникова З.М, не согласившись с доводами апелляционных жалоб, просила приговор суда изменить, исключив указание суда на наличие отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, поскольку на момент совершения Поповым А.В. преступления судимости были погашены, а также изменить вид исправительного учреждения со строгого на общий режим и соответственно на основании п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Попова А.В. под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив приведенные в апелляционных жалобах и представлении доводы, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Попова А.В. в содеянном подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

показаниями потерпевшего Миличенкова А.В, из которых усматривается, что 9 ноября 2020 года примерно с 22 часов он со своей супругой, а также их общей подругой фио находились в кафе "Хлеб&Мясо", расположенном по адресу: адрес, где распивали спиртные напитки, впоследствии к ним присоединился ранее незнакомый Попов А.В. За пиво и закуску он (Миличенков А.В.) расплачивался принадлежащей ему банковской картой, которую перед тем как ехать домой, передал супруге, попросив купить им пиво в дорогу. После того, как жена купила пиво, они вышли на улицу и стали ожидать приезда такси, при этом его банковская карта осталась у супруги. С ними вместе в такси ехал и Попов А.В, который по пути следования вышел из машины. Доехав до д.32 корп.3 по ул.Б.Черкизовская г.Москвы, он, его супруга и Татьяна направились в магазин, чтобы совершить покупки и когда находились в магазине, примерно в 8 часов 20 минут 10 ноября 2020 года, на телефон ему стали поступать сообщения от АО "Альфа-банк" о том, что с его карты, которую ранее он отдал супруге, списываются денежные средства, при этом супруга при себе и в сумке банковскую карту не обнаружила. Тогда он позвонил в банк и попросил заблокировать карту, после чего позвонил в службу "02" и сообщил о совершенном преступлении. Разрешения на пользование своей банковской картой Папову А.В. вне кафе он не давал, при этом хищением с банковской карты денежных средств в размере 16043 рубля 68 копеек ему причинен значительный материальный ущерб;

показаниями свидетеля фио, из которых усматривается, что в утреннее время 10 ноября 2020 года после выхода из кафе "Хлеб&Мясо" банковская карта супруга (Миличенкова А.В.), которой ранее она расплачивалась в кафе за спиртные напитки, осталась при ней. По приезду такси, супруг сел на переднее сиденье, а она, Татьяна и Попов А.В. - на заднее сиденье. В какой-то момент Попов А.В. вышел из машины, а она с супругом и подругой проследовали дальше. Спустя непродолжительное время, зайдя в магазин, от супруга ей стало известно, что с его банковской карты списываются денежные средства, при этом банковской карты супруга при ней уже не было.

А также вина осужденного подтверждается: карточкой происшествия от 10 ноября 2020 года, согласно которой в дежурную часть поступило сообщение от Миличенкова А.В. о хищении принадлежащей ему банковской карты и списании с нее денежных средств; заявлением Миличенкова А.В. от 10 ноября 2020 года, согласно которому он просил привлечь к уголовной ответственности неизвестное ему лицо, которое совершило кражу денежных средств с его банковской карты АО "Альфа Банк", причинив ему значительный материальный ущерб; рапортом об обнаружении признаков преступления; протоколом личного досмотра фио, в ходе которого фио добровольно выдала сумку-пакет, внутри которой находились два блока и 9 пачек сигарет марки "Captain Black"; протоколами осмотра сигарет, кассовых чеков; справкой АО "Альфа-Банк" по банковской карте, счет которой открыт и обслуживается в ДО АО "Альфа-Банк", расположенном по адресу: адрес; протоколом осмотра видеозаписи с участием Попова А.В. и защитника, в ходе которого осмотрена видеозапись с камеры видеонабюдения, установленной в помещении магазина "АТАК", расположенного по адресу: адрес, согласно которому Попов А.В. подтвердил приобретение им с помощью банковской карты потерпевшего Миличенкова А.В. бутылки с неизвестным содержимом, сигарет, продуктов; и другими материалами дела и фактическими данными, содержащимися в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенными в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, указал мотивы, почему принимает одни доказательства и отвергает другие.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.

Суд первой инстанции привел и оценил показания потерпевшего Миличенкова А.В, свидетеля фио по обстоятельствам, имеющим значение для доказывания, которые противоречий не содержат, согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо сведений о дачи показаний в нетрезвом состоянии, заинтересованности потерпевшего, свидетеля, оснований для оговора ими осужденного в материалах уголовного дела не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда и не находит оснований ставить под сомнение оценку показаний указанных потерпевшего и свидетеля.

Судебная коллегия соглашается с данной судом оценкой доказательств и не находит оснований для их переоценки.

Какие-либо неустраненные противоречия в доказательствах, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Совокупность доказательств по делу обоснованно признана судом достаточной для постановления обвинительного приговора.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу, предусмотренные ст.73 УК РФ, судом установлены правильно и подтверждены исследованными доказательствами, анализ которых содержится в приговоре, при этом приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ.

Доводы осужденного об обвинительном уклоне суда, о том что сторона защиты была лишена возможности проверить все обстоятельства, в том числе в связи с необходимостью истребования дополнительных доказательств, а именно видеозаписей из ресторана, регистратора такси, магазина "Перекресток", с подъезда дома 32 корп.3 ул. Б.Черкизовская; допроса в качестве свидетелей сотрудников ресторана, охранников магазина "Перекресток", являются несостоятельными. Так, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273 - 291 УПК РФ. Суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, обеспечил полное равноправие сторон, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе, участвуя в исследовании доказательств и разрешении процессуальных вопросов. Нарушения права на защиту Попова А.В. не установлено. Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений. Решения суда по этим ходатайствам сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают. Судебное следствие было завершено судом после того, как все имевшиеся у сторон доказательства были исследованы. Исследованная доказательственная база признана судом достаточной, чтобы прийти к выводам, изложенным в приговоре.

Судом были тщательно проверены и правомерно отвергнуты, как несостоятельные, показания Попова А.В. о его невиновности, об оговоре осужденного со стороны потерпевшего и свидетеля, а также иные доводы, которым судом в приговоре дана правильная оценка, основанная на анализе исследованных доказательств. Так, доводы осужденного и его защитника о том, что Попов А.В. денежные средства с банковской карты потерпевшего не похищал, расплачивался за товар денежными средствами, находящимися на банковской карте Миличенкова А.В, с разрешения потерпевшего, суд обоснованно отверг, признав их способом защиты от уголовной ответственности, поскольку эти доводы опровергаются совокупностью приведенных доказательств, в том числе показаниями потерпевшего Миличенкова А.В, который утверждал, что не давал своего согласия осужденному на приобретение в магазине товаров по его банковской карте, которую передал своей супруге; показаниями свидетеля фио, согласно которым она не передавала банковскую карту своего супруга осужденному, а также протоколом осмотра кассовых чеков, согласно которым Попов А.В. денежными средствами, находящимися на банковском счете потерпевшего, распорядился по своему усмотрению, приобретя товары в магазине "АТАК" N574, расположенном по адресу: адрес; заявлением Миличенкова А.В, в котором он просил привлечь к уголовной ответственности неизвестное ему лицо, совершившее кражу денежных средств с его банковской карты.

Доводы стороны защиты о невиновности осужденного направлены на переоценку исследованных доказательств, данную судом в приговоре, к чему оснований не имеется.

В приговоре приведены соответствующие мотивы в опровержение позиции осужденного и защитника, с которыми судебная коллегия соглашается и отмечает, что доводы жалоб не нашли своего объективного подтверждения, опровергаются совокупностью исследованных доказательств и высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Вопреки доводам жалоб описание преступления, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия Попова А.В. по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ.

Квалифицирующие признаки преступления, совершенного - "с банковской карты" и "с причинением значительного ущерба гражданину", с учетом материального положения потерпевшего, его семейного положения, суммы похищенного, а также с учетом установленных судом обстоятельств содеянного осужденным, нашли свое подтверждение.

Согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы, в период совершения инкриминируемого Попову А.В. деяния, у него не обнаруживалось какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время Попов А.В. может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, понимать характер и значение уголовного судопроизводства, своего процессуального положения, самостоятельно совершать действия, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. В применении принудительных мер медицинского характера Попов А.В. не нуждается. Оценив указанное заключение комиссии экспертов, в совокупности с показаниями осужденного, его поведением в ходе судебного разбирательства, суд правильно признал Попова А.В. вменяемым в отношении инкриминированного деяния, с чем соглашается судебная коллегия.

При назначении Попову А.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, который вину признал частично, в содеянном раскаялся, обладает неудовлетворительным состоянием здоровья, положительно характеризуется, имеет грамоты, благодарности, награды, занимался благотворительной деятельностью, трудоустроен, принес извинения потерпевшему, добровольно в части возместил ущерб, причиненный в результате преступления, имеет близких лиц, в том числе троих детей, один из которых малолетний (п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ), внука, бывших жен и сожительницу, их семьи, страдающих рядом хронических заболеваний и которым он оказывает помощь, что суд как в отдельности, так и в совокупности признал смягчающими обстоятельствами, а также учел мнение потерпевшего, который просил о снисхождении, и влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии со ст.63 УК РФ суд признал обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, который в силу п. "б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным и отбывание наказания осужденному назначил в соответствии со ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Однако суд первой инстанции, учитывая судимость Попова А.В. по приговору Октябрьского районного суда г.Саратова от 30.11.2009 года, за которое ему назначалось наказание за тяжкое преступление, не принял во внимание, что Попов А.В. отбыл назначенное ему окончательное наказание по приговорам от 30.11.2009 года и от 25.07.2012 года с применением положений ст.70 УК РФ - 24 октября 2013 года, а срок погашения судимости по приговору от 30.11.2009 года в соответствии с положением п."г" ч. 3 ст.86 УК РФ за совершение тяжкого преступления составлял шесть лет после отбытия наказания, в редакции, действовавшей на момент совершения Поповым А.В. преступления. Следовательно, судимость по приговору от 30.11.2009 года погасилась до совершения Поповым А.В. преступления 10 ноября 2020 года по обжалованному приговору.

С учетом того, что судимость по приговору от 25.07.2012 года также была погашена, то ссылка во вводной части приговора на указанные судимости не требовалось.

Поскольку погашение судимости устраняет для Попова А.В. все правовые последствия, то следует исключить из приговора указание суда о наличии опасного рецидива преступлений, а также отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

Отсутствие рецидива преступлений влечет за собой изменение режима исправительного учреждения со строгого на общий.

Вместе с тем, учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд обоснованно пришел к выводу, что его исправление возможно только в местах лишения свободы и не нашел оснований для применения положений ст.73 УК РФ, с чем судебная коллегия соглашается.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления, степень общественной опасности, личность осужденного, судебная коллегия как и суд первой инстанции не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в порядке ч.6 ст.15 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, мотивировав свое решение. Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения указанной нормы закона.

Поскольку судебной коллегией исключено отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, то наказание, назначенное Попову А.В. за преступление, предусмотренное п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, подлежит смягчению.

В соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ осужденному Попову А.В. следует отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

Вследствие внесенных изменений, судебная коллегия считает необходимым на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК зачесть в срок лишения свободы время содержания Попова А.В. под стражей с 5 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу, то есть до 25 мая 2021 года, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебная коллегия не усматривает оснований для отмены либо изменения приговора суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 5 апреля 2021 года в отношении Попова А. В. изменить:

исключить из приговора суда указание на судимости по приговорам от 30 ноября 2009 года и от 25 июля 2012 года;

исключить из приговора указание суда о наличии особо опасного рецидива преступлений и отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений;

снизить назначенное Попову А.В. по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Попова А.В. под стражей с 5 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 25 мая 2021 года, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: