Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 17 июня 2021 г. по делу N 10-9102/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Сысоевой И.В, Боевой Н.А, при секретарях Семенове А.А, Габрусевой А.И, с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления

прокуратуры г. Москвы Зайцева И.Г, осужденных Хахаева А.Г, Хахаева О.А, защитников - адвокатов Орлова А.А, Владимировой М.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитников - адвокатов Владимировой М.С, Орлова А.А. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 7 декабря 2020 года, которым

Хахаев А. Г, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по п. "а" ч.6 ст.171.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с возложением предусмотренных в приговоре обязанностей, Хахаев О. А, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по п. "а" ч.6 ст.171.1 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в соответствии со ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с возложением предусмотренных в приговоре обязанностей.

Мера пресечения осужденным в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сысоевой И.В, выступления осужденных Хахаева А.Г, Хахаева О.А, защитников - адвокатов Орлова А.А, Владимировой М.С, поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Зайцева И.Г, полагавшего необходимым приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Хахаев А.Г. и Хахаев О.А. признаны виновными в хранении в целях сбыта и продаже немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление осужденными совершено в г.Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Владимирова М.С. в интересах осужденного Хахаева О.А. выражает несогласие с приговором, так как выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и отверг другие. Кроме того, выводы суда о виновности ее подзащитного основаны на доказательствах, создающих неустранимые сомнения в его виновности. Ссылается на показания Хахаева О.А, который полагает, что в отношении него имела место провокация - склонение к совершению преступления, при этом доказательства, полученные в результате ОРМ, вызывают сомнения в их легитимности и допустимости. Обращает внимание на отсутствие в деле переписки между фио и Хахаевым О.А, на которую имеется ссылка в протоколе осмотра телефонов (л.д.162-167). Вместе с тем, текст указанной переписки мог подтвердить факт провокационных действий со стороны оперативных сотрудников. Отмечает, что признательные показания ее подзащитным, как пояснил сам Хахаев О.А, были даны под гарантию быть освобожденным в связи с задержанием. Кроме того, обращает внимание на наличие аналогичных показаний Хахаева О.А. и его отца Хахаева А.Г, которые оформленны с одними и теми же ошибками. Указывает о том, что Хахаев О.А. ранее не судим, имеет на иждивении двоих малолетних детей, работает, положительно характеризуется по месту жительства и работы, страдает хроническим заболеванием. По мнению защитника, суд, формально перечислив данные обстоятельства, не учел их при вынесении окончательного решения по делу. Просит приговор суда отменить и оправдать Хахаева О.А. по предъявленному ему обвинению по п."а" ч.6 ст.171.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Орлов А.А. в интересах осужденного Хахаева А.Г. выражает несогласие с приговором суда. Считает, что допущенные в ходе разбирательства по делу и при постановлении приговора существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, свидетельствуют о наличии судебной ошибки и искажают саму суть правосудия. Отмечает, что исследованными судом доказательствами подтверждается наличие провокационных действий фио в отношении Хахаева А.Г. и Хахаева О.А, в результате чего у последних возник умысел на приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта и продажу немаркированных табачных изделий. Указывает о том, что в нарушение требований ст.5 Федерального закона от 5 июля 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности" фио в прямой форме подстрекала, склоняла и побуждала Хахаева А.Г. и Хахаева О.А. к продаже немаркированной акцизными марками Российской Федерации табачной продукции. Свои провокационные действия фио осуществляла под видом оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", которое было проведено с нарушением закона. Отмеченные автором жалобы обстоятельства, приведенные в показаниях Хахаевых А.Г. и О.А, фио, в протоколе осмотра телефона, изъятого у Хахаева О.А, указывают, по мнению защитника, о том, что переписка и приложение N3 не были приведены в протоколе осмотра, а телефон был поврежден с целью скрыть факт провокационных действий фио, направленных на формирование умысла у Хахаевых на продажу немаркированной акцизными марками Российской Федерации табачную продукцию. Данные обстоятельства судом не были учтены, надлежащая оценка провокационным действиям фио в обжалуемом приговоре не дана. Кроме того, высказывает сомнения в законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", анализируя план о проведении данного мероприятия, показания свидетелей фио, фио, отмечает наличие в них противоречий, в том числе о времени участия указанных свидетелей в качестве понятых при проведении ОРМ.

Считает, что недопустимыми доказательствами являются признательные показания Хахаева А.Г. и Хахаева О.А. на предварительном следствии, поскольку эти показания не подтвержденные осужденными в суде, были получены с нарушением требований ст.9, ч.ч.3, 4 ст.164 УПК РФ - в ночное время, при отсутствии случаев, не терпящих отлагательства, с применением пытки (оставление без сна, еды, отдыха на протяжении суток) и путем создания угрозы здоровью Хахаеву А.Г. Просит приговор суда отменить и оправдать Хахаева А.Г. ввиду отсутствия в деянии состава преступления, предусмотренного п."а" ч.6 ст.171.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона. Указанным требованиям обжалуемый приговор не отвечает.

Как следует из приговора, Хахаев О.А. и Хахаев А.Г. признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного п."а" ч.6 ст.171.1 УК РФ, при этом судом установлено, что в целях реализации приобретенных табачных изделий без акцизных марок Хахаев А.Г. совместно со своим соучастником Хахаевым О.А в указанный период времени разместили на интернет сайте "mogemvse.ru" информацию о возможности приобретения табачных изделий по низким ценам с указанием находящегося в пользовании Хахаева О.А. мобильного номера телефона телефон.

В целях изобличения преступной деятельности Хахаева А.Г, его соучастника Хахаева О.А. 10 июня 2020 года примерно в 10 часов 10 минут, не состоящая с ними в преступном сговоре, действующая в рамках проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" фио, находясь в здании УВД по ВАО ГУ МВД России по адресу: г. Москва, ул. Вернисажная, д. 1, направила смс-сообщение о возможности приобретения табачных изделий с номера телефона телефон, на номер телефона телефон, используемый Хахаевым О.А, в ходе переписки по средством смс-сообщений произвела заказ табачных изделий. При этом Хахаев О.А, исполняя общий преступный умысел, действуя согласно разработанному плану, воспринимая фио как приобретателя контрафактных немаркированных табачных изделий, договорился с ней о продаже немаркированных табачных изделий иностранного производства, подлежащих маркировке акцизными марками, а именно: сигарет марки "NZ 8" (НЗ 8) в количестве 1 000 пачек (2 коробки), сигарет марки "NZ 10" (НЗ 10) в количестве 1 000 пачек (2 коробки) и сигарет марки "Корона" в пачках желтого цвета в количестве 1 000 пачек (2 коробки), а всего табачных изделий в количестве 3 000 пачек (6 коробок) на общую сумму 104 000 рублей, передача которых должна состояться в г.Москве. При этом сообщил, что данную продукцию для продажи привезет Хахаев А.Г.

15 июня 2020 года примерно в 10 часов 30 минут, во исполнение общего преступного плана, Хахаев А.Г. прибыл по адресу: г. Москва, ул. Иркутская, д. 11/17, где произвел продажу фио, действовавшей в рамках гласного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", немаркированных акцизными марками табачных изделий иностранного производства, а именно: сигарет марки "NZ 8" (НЗ 8) в количестве 1 000 пачек (2 коробки), сигарет марки "NZ 10" (НЗ 10) в количестве 1 000 пачек (2 коробки) и сигарет марки "Корона" в пачках желтого цвета в количестве 1 000 пачек (2 коробки), а всего табачных изделий в количестве 3 000 пачек (6 коробок) на общую сумму 104 000 рублей.

Дальнейшие преступные действия Хахаева А.Г, а также его соучастника Хахаева О.А, 15 июня 2020 года были пресечены сотрудниками ОЭБиПК УВД по ВАО ГУ МВД России по г. Москве, а сами они задержаны.

Таким образом, Хахаев А.Г. совместно с Хахаевым О.А, действуя группой лиц по предварительному сговору, осуществили хранение в целях сбыта и продажу немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками на общую сумму 104 000 рублей, что является крупным размером.

Эти же обстоятельства установлены в обвинительном заключении (т.2 л.д.141-143, 174-176) и в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемых по п."а" ч.6 ст.171.1 УК РФ Хахаева О.А. (т.2 л.д.37-41) и Хахаева А.Г. (т.2 л.д.52-56).

При этом, применительно к п."а" ч.6 ст.171.1УК РФ, подлежит обязательному доказыванию крупный размер немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, которые хранились в целях сбыта и продавались осужденными. Согласно примечанию к ст.171.1 УК РФ крупный размер, предусмотренный частью пятой указанной статьи определяется стоимостью немаркированных табачных изделий, превышающей сто тысяч рубелей.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, судом в приговоре и органами предварительного следствия в обвинительном заключении и в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, крупный размер на общую сумму 104 000 рублей немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, в количестве 3 000 пачек определен, исходя из договоренности, лицом, а именно фио, выступившей в качестве закупщика в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". При этом, стоимость табачных изделий, как каждой в отдельности пачки, так и в их совокупности органами предварительного следствия не устанавливались, хотя это необходимо установить для определения диспозиционных признаков ст.171.1 УК РФ.

Согласно ч.3 ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Вследствие указанного, суд не вправе на стороне обвинения собирать доказательства и предъявлять обвинение, и потому, допущенное предварительным расследованием нарушение, не может быть устранено судом и является препятствием для рассмотрения судом уголовного дела.

В соответствие со ст.ст.389.15, 389.22 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, помимо прочего, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч.1 и п.1 ч.1.2 ст.237 УПК РФ.

Согласно п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству сторон или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления.

В силу п.3 ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Таким образом, стоимость немаркированных табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными марками, на момент проведенного оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", являющаяся предметом доказывания, не установлена предварительным следствием, что является нарушением требований ст.73 УПК РФ и гарантированных конституционным законом прав обвиняемых на защиту их интересов.

Указанные обстоятельства существенно повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований ст.220 УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело в соответствии с п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ возвращению прокурору Восточного административного округа г.Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 7 декабря 2020 года в отношении Хахаева А. Г, Хахаева О. А. отменить, уголовное дело в порядке п.1 ч.1 ст.237 УПК РФ возвратить прокурору Восточного административного округа г.Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: