Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 июня 2021 г. по делу N 10-9217/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Никишиной Н.В, судей Короткова А.Г, Бобровой Ю.В, при секретаре Парменовой Т.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Богдашкиной А.А, осужденного Маленты Р.И, защитника - адвоката Мирецкой Е.Ф, предоставившей удостоверение и ордер, рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя - помощника Тушинского межрайонного прокурора г. Москвы Коробковой А.Д. и апелляционную жалобу защитника - адвоката Аверьянова А.С. на приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 30 марта 2021 года, которым

Малента Роман Иосифович, паспортные данные, гражданин Украины, зарегистрированный по адресу: адрес, не работающий, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Маленты Р.И. под стражей с 12 ноября 2019 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за одни день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав прокурора Богдашкиной А.А, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, полагавшего необходимым приговор суда отменить и вернуть дело на новое рассмотрение, удовлетворив апелляционное представление, мнение осужденного Маленты Р.И. и защитника - адвоката Мирецкой Е.Ф, поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Малента Р.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 12 ноября 2019 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Малента Р.И. вину по предъявленному обвинению не признал, пояснив, что сбытом наркотических средств и психотропных веществ не занимался, в предварительный сговор на сбыт наркотиков не вступал, не причастен к преступлению. Показания, данные в ходе предварительного следствия не подтвердил, указывая, что подписал их под давлением со стороны сотрудников полиции.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Коробкова А.Д, не оспаривая доказанности вины и фактические обстоятельства преступления, считает приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания, ввиду его чрезмерной мягкости, полагает, что судом необоснованно в качестве смягчающего наказания обстоятельства признано в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование расследованию преступлений, поскольку в судебном заседании Малента Р.И. свою вину не признал, пояснил, что указанных закладок с наркотическим средством не делал, информацию о месте нахождения закладок не предоставлял, фотографировался на фоне изъятых наркотических средств по указанию сотрудников полиции, не подтвердил свои показания, полученные в ходе допроса на стадии предварительного следствия. Ссылаясь на правоприменительную практику Верховного Суда РФ, отмечает, что действия лица на активное способствование раскрытию и расследованию преступления должны быть добровольны, а не под давлением улик. Просит приговор отменить и передать дело на новое рассмотрение, в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Аверьянов А.С, не соглашаясь с принятым решением, считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду того, что выводы суда, изложенные в нем, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Отмечает, что в судебном заседании подсудимый указал об оказанном на него психологическом давлении со стороны оперативных сотрудников и органов предварительного следствия. Его показания о непричастности к преступлению были необоснованно отвергнуты судом, доказательств, опровергающих его пояснения, что он лишь находился рядом с Малента О.В. и поэтому знал о местах с закладками, в материалах дела не имеется; в ходе личного досмотра у него не было обнаружено запрещенных веществ. Судом не приняты во внимание показания сотрудников полиции, указавших именно о совершении преступления Малента О.В, показания Малента О.В, оглашенные в судебном заседание, согласно которым еще на стадии предварительного следствия она отрицала причастность Маленты Р.И. к ее незаконной деятельности по распространению наркотических средств. Автор жалобы просит судебную коллегию вынести в отношении Малента Р.И. оправдательный приговор и освободить его из-под стражи.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления прокурора, выслушав участников процесса, находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно положений п.4 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Указанные нарушения закона допущены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела и постановлении приговора в отношении Маленты Р.И.

Так, признавая Маленту Р.И. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре, суд указал, что его вина в указанном преступлении подтверждена:

-показаниями Маленты Р.И, данными им в ходе предварительного расследования и оглашенными в ходе судебного следствия, из которых следует, что в октябре 2019 года он совместно с Малента О.В. забрал закладку с амфетамином, которую привезли домой, где часть психотропного вещества расфасовали на 27 свертков примерно по 2 грамма каждый, а 12 ноября 2019 они (Малента Р.И. и Малента О.В.) поехали в адрес, чтобы произвести там тайники-закладки. По приезду в указанный район они произвели 3 тайника-закладки с амфетамином в 1 подъезде дома 40 корпус 1 по адрес в адрес, а именно на 13 этаже под входной дверью квартиры N51 в монтажной пене, на 14 этаже в пожарном щите, расположенном на лестничной площадке, в пожарном рукаве, и под батареей, в первом ребре. Далее они зашли в подъезд N 2 дома 7 по адрес в адрес, где спрятали оставшиеся свертки с амфетамином в количестве 24 штук и сотовый телефон Малента О.В. на 7 этаже в пожарном щите, расположенном на лестничной площадке. Выйдя из указанного подъезда, они были задержаны сотрудниками полиции, после чего, в присутствии понятых был произведен их личный досмотр, а затем с участием его (Маленты Р.И.), Малента О.В. и понятых были проведены осмотры мест, где они произвели тайники с амфетамином, о которых он (Малента Р.И.) сообщил сотрудникам полиции, в ходе которых были изъяты свертки;

- показаниями свидетеля фио, являющегося оперуполномоченным

ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес, из которых следует, что по полученной информации о том куда Малента Р.И. и его подруга должны были прибыть для раскладывания закладок, было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение", в ходе которого 12 ноября 2019 года у дома N 7 по адрес в адрес по подозрению в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ были задержаны Малента Р.И. и Малента О.В, которые непосредственно после задержания в ходе устной беседы признались, что являются распространителями психотропного вещества амфетамин и готовы показать тайниковые закладки, осуществленные ими. В ходе личных досмотров у Маленты Р.И. был обнаружен и изъят сотовый телефон марки "BQ", а далее с участием задержанных Малента Р.И. и Малента О.В. и понятых были произведены осмотры мест происшествия по адресам в адрес и адрес, где из тайников были изъяты свертки с психотропным веществом амфетамин, сотовый телефон и блокнот с записями. Кроме того, по поручению следователя, был произведен обыск в жилище задержанных Малента Р.И. и Малента О.В, расположенном по адресу: адрес, в ходе которого были обнаружены свертки с неизвестным веществом, упаковочный материал, электронные весы и магниты;

-аналогичными показаниями свидетелей - сотрудников полиции фио, фио и фио

Также в подтверждение вины Маленты Р.И. суд привел следующие доказательства:

-постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от 12.11.2019 года; акт проведения ОРМ "наблюдение" от 12.11.2019 года; постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 12.11.2019 года;

-акт личного досмотра от 12.11.2019, из которого следует, что у Малента О.В. была обнаружена и изъята банковская карта "Альфа Банк" N... ;

-акт личного досмотра от 12.11.2019, из которого следует, что у Малента Р.И. был обнаружен и изъят мобильный телефон марки "BQ", IMEI1:.., ("...);

-протокол осмотра места происшествия от 12 ноября 2019 года с фототаблицей, из которого следует, что был осмотрен участок местности, расположенный по адресу: адрес, в результате которого были обнаружены и изъяты 24 свертка с веществом, мобильный телефон и блокнот; справка об исследовании от 12.11.2019 N 3824, из которой следует, что вещества, изъятые по адресу: адрес, в пожарном щите, расположенном на лестничной клетке, содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин;

-протокол осмотра места происшествия от 12 ноября 2019 года с фототаблицей, из которого следует, что была осмотрена батарея отопления, расположенная по адресу: адрес, 14 этаж, в результате которого был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом внутри, содержащее в своем составе, согласно справки об исследовании от 12.11.2019 N 3826, психотропное вещество - амфетамин;

-протокол осмотра места происшествия от 12 ноября 2019 года с фототаблицей, из которого следует, что был осмотрен пожарный рукав, находящийся в пожарном шкафу, расположенный по адресу: адрес, 14 этаж, в результате которого был обнаружен и изъят полимерный сверток с веществом внутри, содержащее в своем составе, согласно справки об исследовании от 12.11.2019 N 3827, психотропное вещество - амфетамин;

-протокол осмотра места происшествия от 12 ноября 2019 года с фототаблицей, из которого следует, что была осмотрена входная дверь в квартиру 51, расположенная по адресу: адрес, 13 этаж, в результате которого был обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом внутри, содержащее в своем составе, согласно справки об исследовании от 12.11.2019 N 3825, психотропное вещество - амфетамин;

-протокол обыска в жилище от 13.11.2019, из которого следует, что по адресу: адрес, были обнаружены и изъяты 3 пакета с порошкообразным веществом внутри, 3 электронных весов, фасовочный материал, 2 изоленты, две пластиковые ложки, матерчатые перчатки, металлический футляр с магнитами внутри и 3 блокнота;

-заключением эксперта N 350 от 09 апреля 2020 года, согласно которому: "1. Вещества, представленные на экспертизу общей массой 44, 50 грамм, изъятые по адресу: адрес в пожарном щите, расположенном на лестничной клетке содержат в своем составе психотропное вещество - амфетамин, внесенный в Список I Перечня, раздел "Психотропные вещества". 2. Вещество, представленное на экспертизу массой 2, 85 грамм, изъятое по адресу: адрес, под входной дверью квартиры N 51, в монтажное пене - содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, внесенный в Список I Перечня, раздел "Психотропные вещества". 3. Вещество, представленное на экспертизу массой 2, 82 грамм, изъятое по адресу: адрес, под батареей в первом ребре - содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, внесенный в Список I Перечня, раздел "Психотропные вещества". 4. Вещество, представленное на экспертизу массой 2, 80 грамм, изъятое по адресу: адрес, в пожарном щите, расположенном на лестничной площадке, в пожарном рукаве - содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, внесенный в Список I Перечня, раздел "Психотропные вещества";

- протокол осмотра предметов от 27 марта 2020 года, в ходе которого были осмотрены предметы, изъятые, в том числе, в ходе личного досмотра Малента О.В, и осмотра места происшествия от 12 ноября 2019 года по адресу: адрес, из которого следует, что при осмотре мобильного телефона Малента О.В. были обнаружены фотографии с координатами закладок;

-заключение эксперта N 12/14-338 от 14 августа 2020 года, согласно которому: "1. Вещество (объект 2) массой 1, 09 грамм, изъятое в ходе производства обыска в жилище, расположенном по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список I), подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681 (с изменениями и дополнениями). 2. Вещество (объект 3) массой 0, 83 грамм, изъятое в ходе производства обыска в жилище, расположенном по адресу: адрес, и представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, внесенное в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список I), подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681 (с изменениями и дополнениями);

- протоколом осмотра предметов от 31 июля 2020 года, из которого следует, что были осмотрены предметы, изъятые в ходе неотложного обыска в жилище, не терпящем отлагательства, по адресу: адрес.

Совокупность вышеизложенных доказательств суд первой инстанции признал достаточной.

Между тем, суд первой инстанции при оценке доказательств в должной мере не учел имеющие значение для разрешения уголовного дела обстоятельства.

Так, ссылаясь в приговоре, как на доказательство вины на показания подсудимого Маленты Р.И, данные им ранее в ходе предварительного следствия и признавая их допустимыми, суд оставил без внимания и не проверил, в соответствии с требованиями закона, доводы Маленты Р.И. о том, что данные показания он не давал и что они были написаны следователем со слов Малента О.В, а он (Малента Р.И.) подписал их ввиду оказанного на него психологического давления со стороны оперативных сотрудников, задержавших его и применявших к нему физическое насилие.

Помимо этого судебная коллегия отмечает, что в приговоре не дано оценки пояснениям Маленты Р.И. о том, что при осмотре места происшествия, места с тайниками - закладками показывали сами сотрудники полиции, а он (Малента Р.И.) под угрозой применения к нему насилия, был вынужден при фотографировании показывать рукой то место, куда ему указывали оперативные сотрудники, с учетом данных обстоятельств судом не дано оценки тому обстоятельству, что в протоколах осмотра мест происшествия (т.1 л.д. 18-21 и л.д. 29-33) отсутствуют сведения кто именно указал места тайников - закладок и при каких обстоятельствах они были обнаружены.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства суд при выяснении обстоятельств, вызывающих сомнение в обоснованности обвинения, при наличии противоречий в исследованных доказательствах полностью либо в части обязан устранить возникшие сомнения и противоречия. Невыполнение этой обязанности судом является нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку объективно сопряжено с лишением подсудимого его конституционного права на справедливое судебное разбирательство.

Также в приговоре суд первой инстанции ограничился только указанием на доказательства, но и не привел убедительные мотивы, по которым принял одни доказательства в качестве достоверных и допустимых и отверг другие доказательства, в частности показания оглашенные в судебном следствии показания Малента О.В, данные ею на предварительном следствии, которые суд не привел в приговоре, оставив без должной оценки в совокупности с иными доказательствами ее доводы о непричастности Маленты Р.И. к сбыту наркотических средств и психотропных веществ.

Кроме того, суд, ссылаясь в обоснование своих выводов о виновности Маленты Р.И. в инкриминируемом преступлении, на показания свидетелей - сотрудников полиции в части, что задержанные Малента Р.И. и Малента О.В. в устной беседе признались, что являются распространителями психотропного вещества амфетамин, не учел, что в соответствии с правовой позицией, сформированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 06 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования, содержащихся в них сведений.

Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, то есть исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудников, осуществляющих оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки правилу, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что вопреки требованиям закона, суд первой инстанции не исследовал все обстоятельства, не дал оценку всем исследованным в суде доказательствам, имеющим существенное значение для разрешения уголовного дела, не проверил и не опроверг доводы стороны защиты об оказании давления со стороны сотрудников правоохранительных органов на задержанного Маленту Р.И. при проведении с ним первичных оперативно-розыскных материалов, и применения к нему недозволенных методов в целях получения от него признательных показаний, не устранил возникшие противоречия.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований п. 1 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу, и в силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Также судебная коллегия находит заслуживающими внимание доводы апелляционного представления о необоснованности признания в отношении осужденного Маленты Р.И. как обстоятельство, смягчающего наказание, предусмотренного п "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, активное способствование расследованию и раскрытию преступления, вместе с тем, учитывая, что приговор суда отменяется ввиду процессуальных нарушений, данные доводы прокурора об обоснованности применения положений ст. 61 и 62 УК РФ подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении дела по существу.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам апелляционной жалобы, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов жалобы о необоснованном осуждении Маленты Р.И.

Отменяя приговор в отношении Маленты Р.И. и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом тяжести предъявленного обвинения, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, который не работает, не имеет источника доходов и не имеет постоянного определенного места жительства на территории РФ, судебная коллегия считает необходимым оставить Маленте Р.И. в качестве меры пресечения заключение под стражу, не находя оснований для применения иной, более мягкой меры пресечения, продляя срок его содержания под стражей до 3 сентября 2021 года.

Руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тушинского районного суда г. Москвы от 30 марта 2021 года в отношении фио отменить.

Уголовное дело в отношении фио направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения фио в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок содержания под стражей до 03 сентября 2021 года.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции, при этом кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: