Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 июня 2021 г. по делу N 7У-3187/2021[77-2035/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Бородиной С.А. и Подгорновой О.В, при секретаре Решетниковой Н.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Лошадкиной Н.В, осужденного Грицаенко Н.В, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Грицаенко Н.В. - адвоката Ерофеевой А.Г, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, защитника осужденного Кононира Д.В. - адвоката Беловой О.Р, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Воронежской области Буслаева Г.И. на приговор Лискинского районного суда Воронежской области от 28 июня 2018 года в отношении Кононира Д.В. и Грицаенко И.В, которым

Кононир Д.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Республики Украина, проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы на срок 5 лет;

по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы на срок 10 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Конониру Д.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента задержания Кононира Д.В. с зачетом в срок наказания времени его содержания под стражей и домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;

Грицаенко И.В, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы на срок 5 лет;

по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 8 месяцев;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы на срок 5 лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Грицаенко И.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста Грицаенко И.В. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания Грицаенко И.В. постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ с зачетом в срок наказания времени его содержания под стражей и домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год включительно.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Бородиной С.А, изложившей содержание приговора, основания передачи кассационного представления вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании кассационного суда, доводы кассационного представления заместителя прокурора Воронежской области ФИО11, выступление прокурора Лошадкиной Н.В, поддержавшей доводы кассационного представления и просившей приговор изменить, мнение осужденного Грицаенко И.В. и его защитника - адвоката Ерофеевой А.Г, защитника осужденного Кононира Д.В. - адвоката Беловой О.Р, поддержавших доводы кассационного представления прокурора и просивших квалификацию действий осужденных изменить, снизить им срок наказания, судебная коллегия

установила:

по приговору Кононир Д.В, Грицаенко И.В. признаны виновными:

в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием электронной, информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием электронной, информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием электронной, информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены в ДД.ММ.ГГГГ г. в г. Лиски Воронежской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Воронежской области ФИО11 просит изменить приговор, переквалифицировать действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, снизить размер назначенного им наказания.

В обоснование представления, излагая обстоятельства совершенных Конониром Д.В. и Грицаенко И.В. преступлений, оспаривая указанную квалификацию их действий, как оконченных преступлений, считает, что совершенные осужденными преступления следует квалифицировать как неоконченные преступления, поскольку потребителям наркотические средства не были переданы, а были изъяты сотрудниками полиции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления заместителя прокурора Воронежской области ФИО11, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Судом первой инстанции установлено, что Кононир Д.В. и Грицаенко И.В. вступили в преступный сговор с неустановленным лицом на совместный незаконный сбыт наркотических средств на территории Воронежской области бесконтактным способом, через тайники - "закладки".

Так, согласно распределенным ролям и достигнутой договоренности, Кононир Д.В. и Грицаенко И.В, получив не позднее ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство - "данные изъяты") - производное наркотического средства N "данные изъяты", массой не менее 0, 87 грамма, и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты", который является производным наркотического средства N-метилэфедрона, массой не менее 0, 79 грамма, разместили данные наркотические средства в тайники, расположенные у столба линии электропередач на "адрес", у столба линии электропередач напротив "адрес", и сообщили о координатах тайников неустановленному лицу через сеть "Интернет".

Данные действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. суд квалифицировал по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ).

Кроме этого, согласно достигнутой договоренности, Кононир Д.В. и Грицаенко И.В, получив не позднее ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство - ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP), которое является производным наркотического средства - N-метилэфедрона, массой не менее 0, 74 грамма, разместили данное наркотическое средство в тайник, расположенный у основания дерева на участке местности в лесозащитной полосе в районе 5 км автодороги " "адрес", и сообщили о координатах тайника неустановленному лицу через сеть "Интернет".

Данные действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. суд квалифицировал по пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме этого, согласно достигнутой договоренности, Кононир Д.В. и Грицаенко И.В, получив не позднее ДД.ММ.ГГГГ вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - ?-пирролидиновалерофенон (?-PVP) - производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой не менее 32, 08 грамма, и вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты" - производное наркотического средства "данные изъяты", массой не менее 24, 62 граммов, разместили часть наркотического средства в 14 тайников на территории "адрес" и "адрес", а оставшуюся часть наркотического средства общей массой 13, 28 грамма, Кононир Д.В. и Грицаенко И.В. незаконно хранили в автомашине Грицаенко И.В. с целью последующего его незаконного сбыта. Указанные наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции при задержании Кононира Д.В. и Грицаенко И.В, а также в ходе проведенного осмотра места происшествия.

Данные действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. суд квалифицировал по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ).

В обоснование вывода о виновности Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. в совершении преступлений суд сослался на оглашенные в порядке ст. 276 УПК РФ показания Кононира Д.В, согласно которым он работал "закладчиком" наркотических средств, в начале 2017 года он решилпривлечь своего знакомого Гицаенко И.В. к работе по сбыту наркотиков "бесконтактным способом", который согласился. Он общался с диспетчером, от которого получал адреса партий с наркотиками, после чего вместе с Грицаенко И.В. или он один забирали наркотики, предназначенные для сбыта, затем вместе с Грицаенко И.В. ехали оборудовать "тайники" с наркотиками. Он сохранял в памяти своего мобильного телефона адреса и фотографии "тайников".

Всех адресов "тайников" он не помнит. ДД.ММ.ГГГГ они делали "закладки" в "адрес", ДД.ММ.ГГГГ в "адрес". ДД.ММ.ГГГГ он с Грицаенко И.В. забрал партию наркотиков, в которой было 40 свертков, часть свертков они разместили на окраине "адрес", остальные не успели, поскольку были задержаны сотрудниками полиции; показания Грицаенко И.В. об обстоятельствах сбыта наркотиков совместно с Конониром Д.В.; показания свидетеля ФИО13, согласно которым он забрал "закладку" с наркотиком в "адрес", после чего его задержали сотрудники полиции; показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16 - сотрудников полиции, согласно которым в феврале 2017 года проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" в отношении неустановленных лиц, которые возможно осуществляют сбыт наркотических средств на территории Воронежской области, в последствии было установлено, что это Кононир Д.В. и Грицаенко И.В.; показания свидетелей ФИО17, ФИО18 об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО13, в ходе которого у последнего был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом внутри; протоколы личного досмотра, проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, участков местности и транспортных средств", осмотра предметов, осмотра места происшествия, досмотра транспортного средства; заключениями экспертиз, согласно которым в составе представленных на исследования веществ содержится наркотическое средство - ??пирролидиновалерофенон (?-PVP) - производное наркотического средства "данные изъяты", вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты", содержащее в своем составе наркотическое средство - "данные изъяты" - производное наркотического средства 3-(2, 2, 3, 3-тетраметилциклопропанкарбонил)индол, который является производным наркотического средства N-метилэфедрона; а также другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Каких-либо противоречий в показаниях указанных лиц и материалах, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора осужденных свидетелями судом не установлено.

Все доказательства были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства и подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставил их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой оснований не имеется.

Оснований не согласиться с выводами суда по вопросам, касающимся допустимости доказательств, а также их оценки, не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.1 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу такие нарушения допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

При этом незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем.

Действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ), как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ), как незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Мотивируя вывод о необходимости квалификации действий Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. как оконченного сбыта наркотических средств, суд исходил из того, что после получения наркотического средства они спрятали свертки с ними в тайники и направили неустановленному соучастнику сведения о координатах тайников, то есть выполнили все необходимые действия по передаче приобретателям наркотических средств.

Как установлено в приговоре, в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Кононир Д.В. и Грицаенко И.В. были задержаны сотрудниками правоохранительных органов, которые ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ изъяли "закладки" с наркотическими средствами, оборудованные осужденными ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, судом не учтено, что по смыслу закона, если лицо, в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, или информацию о месте их нахождения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих наркотических средств.

Из описанных в приговоре преступных деяний, в совершении которых Кононир Д.В. и Грицаенко И.В. признаны виновными, усматривается, что сведения о закладках они сообщили неустановленному лицу для передачи этой информации потенциальным приобретателям наркотического средства. Однако данных о том, что сведения о местонахождении тайников были переданы непосредственным приобретателям наркотического средства, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

С учетом изложенного, действия Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, по ч. 3 ст. 30, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронной, информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В связи с переквалификацией действий Кононира Д.В. и Грицаенко И.В, назначенное им наказание подлежит снижению за данные преступления с учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ и по совокупности преступлений с применением положений ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При назначении наказания Конониру Д.В. и Грицаенко И.В. судебная коллегия учитывает стадию совершения преступлений, правила, предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ, в отношении Кононира Д.В. ч. 6.1 ст. 88 УК РФ за преступление, совершенное им ДД.ММ.ГГГГ, положения ст. 60 УК РФ, данные о личностях Кононира Д.В. и Грицаенко И.В, а также установленные судом первой инстанции смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств.

В отношении Грицаенко И.В, учитывая обстоятельства совершенных преступлений и его поведение после совершения преступлений, установленные судом первой инстанции, судебная коллегия полагает возможным назначить ему наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в отношении Кононира Д.В. суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает их и судебная коллегия.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ в достаточной степени мотивированы, с которыми соглашается судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения определен Конониру Д.В. и Грицаенко И.В. верно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Воронежской области ФИО11 удовлетворить.

Приговор Лискинского районного суда Воронежской области от 28 июня 2018 года в отношении Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. изменить:

переквалифицировать действия Кононира Д.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев, с пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 3 ст. 30, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет 4 (четыре) месяца, с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 (девять) лет 10 (десять) месяцев;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Конониру Д.В. назначить 10 (десять) лет 2 (два) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

переквалифицировать действия Грицаенко И.В. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев, с пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев, с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от ДД.ММ.ГГГГ) на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 10 (десять) месяцев;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Грицаенко И.В. назначить 5 (пять) лет 2 (два) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Кононира Д.В. и Грицаенко И.В. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: