Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25 мая 2021 г. по делу N 7У-4653/2021[77-2132/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Н.И, судей Симаковой И.Н, Нарской М.Ю, при секретаре Берг Н.Н, с участием:

прокурора Волковой И.В, осуждённого Бабинского А.С, его защитника - адвоката Сафиной Г.Р, осуждённого Ворошилина А.В, его защитника - адвоката Мурыгина С.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Челябинской области Саломатова Е.Н, кассационной жалобе адвоката Мурыгина С.Е. в защиту осуждённого Ворошилина А.В. о пересмотре апелляционного приговора Челябинского областного суда от 30 октября 2020 года, в соответствии с которым

Бабинский Алексей Сергеевич, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты", гражданин "данные изъяты", несудимый, по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в незаконном сбыте Ворошилину А.В. наркотического средства в значительном размере, массой 0, 559 грамма), оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к указанному преступлению с признанием в данной части права на реабилитацию.

Он же осуждён за совершение:

- двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев;

- преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок четыре года;

- двух преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев;

- двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет три месяца;

- двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за каждое к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет два месяца;

- преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок четыре года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний Бабинскому А.С. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок десять лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Бабинскому А.С. исчислен с 30 октября 2020 года с зачётом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 07 марта 2017 года по 29 октября 2020 года включительно из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ворошилин Александр Викторович, родившийся "данные изъяты"

"данные изъяты", гражданин "данные изъяты", судимый:

- 16 октября 2007 года Надымским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (2 преступления в несовершеннолетнем возрасте) с применением ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года условно с испытательным сроком 03 года, последующим приговором Надымского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26 февраля 2008 года (судимость по которому погашена), условное осуждение отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ;

- 26 февраля 2010 года Надымским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по ч. 2 ст. 159 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ (приговор от 28 мая 2008 года, судимость по которому погашена) к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года;

- 28 мая 2010 года Надымским городским судом Ямало-Ненецкого автономного округа по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 25 февраля 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года 06 месяцев;

03 сентября 2012 года на основании постановления Калининского районного суда г. Тюмени от 21 августа 2012 года освобождённый условно-досрочно на срок 01 год 03 дня;

- 23 сентября 2013 года Центральным районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 131 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ и ст. 70 УК РФ (приговор от 28 мая 2010 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 02 года 06 месяцев;

31 декабря 2015 года освобождённый по отбытии наказания;

- 21 декабря 2016 года мировым судьёй судебного участка N 2 г. Верхнего Уфалея Челябинской области по ст. 264.1 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 01 год условно с испытательным сроком 02 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 02 года, осуждён за совершение:

- преступления, предусмотренного п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев;

- преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок один год.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, освобождён.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 2 г. Верхнего Уфалея Челябинской области от 21 декабря 2016 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров не отбытая часть наказания по указанному приговору частично присоединена к наказанию, назначенному по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, Ворошилину А.В. назначено окончательное наказание в виде лишение свободы на срок восемь лет семь месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Ворошилину А.В. исчислен с 30 октября 2020 года с зачётом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с 07 марта 2017 года по 29 октября 2020 года включительно из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Симаковой И.Н. об обстоятельствах дела, доводах кассационных представления и жалобы, выступления прокурора Волковой И.В, полагавшей апелляционный приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления, осуждённых Ворошилина А.В, Бабинского А.С, адвокатов Мурыгина С.Е, Сафиной Г.Р, поддержавших изложенные в кассационных жалобе и представлении доводы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ворошилин А.В. и Бабинский А.С. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершённом группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Кроме того:

- Бабинский А.С. признан виновным в том, что совершил четыре незаконных сбыта наркотических средств и четыре покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере;

- Ворошилин А.В. в том, что незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство в значительном размере.

Преступления совершены в период с декабря 2016 года по 07 марта 2017 года г. Верхнем Уфалее Челябинской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Челябинской области Саломатов Е.Н, не оспаривая доказанность вины и квалификацию действий осуждённых, считает апелляционный приговор подлежащим отмене ввиду существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, уголовное дело передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе. В обоснование ссылается на то, что суд апелляционной инстанции в нарушение ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ при назначении наказания Бабинскому А.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок восемь лет шесть месяцев без довода в апелляционном представлении об усилении наказания ухудшил положение осуждённого, которому за данное преступление было назначено наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет. Необходимость усиления наказания суд второй инстанции не мотивировал. Кроме того, суд апелляционной инстанции исключил из обвинения Бабинского А.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и Ворошилина А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ совершение каждым из них незаконного приобретения наркотических средств, тем самым уменьшив объёма предъявленного обвинения, однако вопрос о снижении наказания в связи с вносимым изменением судом разрешён не был.

В кассационной жалобе адвокат Мурыгин С.Е. также ставит вопрос об отмене апелляционного приговора в части осуждения Ворошилина А.В. по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, усматривая существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, просит уголовное преследование Ворошилина А.В. в данной части прекратить за отсутствием состава преступления. В обоснование указывает на то, что суд апелляционной инстанции, исключив из приговора судимости от 26 февраля 2008 года и от 28 мая 2008 года ввиду их погашения, оставил без внимания, что судимость по приговору от 16 октября 2007 года за преступление, совершённое в несовершеннолетнем возрасти, в силу ст. 95 УК РФ также не могла быть учтена в числе данных о личности осуждённого. Цитируя изложенные в приговоре выводы суда апелляционной инстанции, приходит к выводу об их противоречивости, настаивает, что суд второй инстанции, как ранее и суд первой инстанции, не установилроль Ворошилина А.В. в сбыте наркотического средства "данные изъяты" однако в описательно-мотивировочной части апелляционного приговора описал их как пособничество в сбыте, но квалифицировал как действия соисполнителя, что противоречит требованиям закона об ответственности соучастников. Не конкретизированы обстоятельства передачи наркотического средства от Бабинского А.С. Ворошилину А.В. на автовокзале в г. Полевском Свердловской области, а затем "данные изъяты" в г. Верхнем Уфалее Челябинской области, подтверждённые лишь данными о прослушивании телефонных переговоров. Полагает, что ничего не мешало сотрудникам полиции проверить полученные сведения и пресечь общественно опасные действия, чего в нарушение Федеральных законов "О полиции" и "Об оперативно-розыскной деятельности" сделано не было, довод стороны защиты о неправомерности действий сотрудников полиции "данные изъяты" остался без оценки.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции в приговоре не в полном объёме отразил показания осуждённого Ворошилина А.В, при этом в основу приговора положил показания, как считает автор жалобы являющихся заинтересованными лицами, сотрудников полиции "данные изъяты" и других, производные от показаний сотрудника полиции "данные изъяты" а также показания свидетелей "данные изъяты" из которых ни один не сообщал, что Ворошилин А.В. ранее занимался сбытом наркотических средств, их показания строятся только на предположениях и догадках.

Выражая несогласие с квалификацией действий Ворошилина А.В, адвокат полагает, что ввиду проведения с участием "данные изъяты" оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого наркотическое средство изымается из незаконного оборота, оснований для квалификации действия Ворошилина А.В. как оконченного состава не имелось. Кроме того, из приведённых в приговоре доказательств, которые подробно излагает, не следует наличие договорённости на сбыт наркотического средства и исполнение этой договорённости, в связи с чем ставит под сомнение доказанность квалифицирующего признака совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору". По мнению автора жалобы, в материалах дела отсутствуют объективные данные о том, что у Ворошилина А.В. был умысел на сбыт наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая "Интернет"). Одновременно ссылается на бездоказательность выводов суда о причастности Ворошилина А.В. к сбыту наркотического средства "данные изъяты" усматривает в этом искажение изложенного в обвинительном заключении.

Суд апелляционной инстанции необоснованно отверг доводы стороны защиты о недопустимости протокола личного досмотра "данные изъяты" при котором в качестве понятого участвовал "данные изъяты" являющийся отцом участкового уполномоченного полиции "данные изъяты" поскольку участковый уполномоченный полиции являлся свидетелем по инкриминированному Бабинскому А.С. сбыту наркотического средства "данные изъяты" Кроме того, в уголовном деле отсутствует поручение следователя о проведении прослушивания телефонных переговоров, в отсутствие которого одного лишь судебного решения, разрешающего данное оперативно-розыскное мероприятие, недостаточно для признания полученных результатов оперативно-розыскной деятельности допустимым доказательством. Суд апелляционной инстанции оставил без внимания, что перевод денежных средств "данные изъяты" осуществлялся через банкомат, однако документов, подтверждающих перевод денежных средств, в материалах уголовного дела нет, в то время как их наличие позволяло установить место и время перевода, сам факт перевода, место расположения банкомата.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, подпадающих под указанные критерии и влекущих безусловную отмену апелляционного приговора, по в отношении Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. судом апелляционной инстанции не допущено.

При рассмотрении кассационных представления и жалобы суд кассационной инстанции в соответствии с положениями ст. 401.1 УПК РФ проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона к установленным обстоятельствам.

По настоящему уголовному делу необходимо отметить, что требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции выполнены. Так, судом апелляционной инстанции соблюдался установленный уголовно-процессуальным законом порядок рассмотрения дела, принцип состязательности и равноправия сторон, которым предоставлялась возможность исполнения их процессуальных функций и реализации гарантированных законом прав на представление доказательств, заявления ходатайств, а также иных прав, направленных на отстаивание своей позиции. Каких-либо преимуществ для какой-либо из сторон судом апелляционной инстанции не создано, ходатайства как стороны обвинения, так и стороны защиты рассмотрены судом второй инстанции с принятием по ним решений.

Проверив уголовное дело, проанализировав доводы апелляционных жалоб осуждённых и их адвокатов, апелляционного представления государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции обоснованно указал на несоответствие приговора, постановленного судом первой инстанции, требованиям ст. 297 УПК РФ, что выразилось, в частности, в несоответствии выводов суда фактическим обстоятельства дела, установленным в судебном заседании; нарушении уголовно-процессуального закона, так как суд первой инстанции, признав Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. виновными в совершении ряда преступлений, не указал в приговоре, какие из собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств положены в основу таких выводов, при том, что в приговоре отсутствуют сами эти выводы и мотивы суда относительно правовой оценки содеянного с обоснованием квалифицирующих признаков преступных деяний; неправильном применении уголовного закона при юридической оценке действий осуждённых, признании смягчающим обстоятельством наличие детей у осуждённого Бабинского А.С, учёт погашенных судимостей Ворошилина А.В, что повлекло назначение наказания, не отвечающего требованиям справедливости.

Учитывая, что допущенные судом первой инстанции нарушения могли быть устранены в апелляционном порядке суд второй инстанции, руководствуясь ст. ст. 389.23, 389.24 УПК РФ, обоснованно отменил приговор с вынесением по делу нового апелляционного приговора, который отвечает требованиям чч. 2, 4 ст. 389.28 УПК РФ. В нём указаны основания отмены приговора суда первой инстанции, мотивы принятого решения, выводы суда апелляционной инстанции основываются на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, приведена оценка этих обстоятельств.

Так, несмотря на доводы стороны защиты, выводы суда апелляционной инстанции о виновности Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. в совершении инкриминируемых каждому из них преступлений являются правильными, они соответствуют фактическим обстоятельствам совершения преступлений, которые установлены судом на основании совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, в числе которых:

- показания сотрудников полиции "данные изъяты" об обстоятельствах проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий для проверки поступившей информации в отношении группы лиц, осуществляющих незаконный сбыт наркотических средств на территории г. Верхнего Уфалея путём закладок, "данные изъяты" об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий по изобличению "данные изъяты" а также результатах этих мероприятий;

- показания следователей "данные изъяты" об обстоятельствах проведения следственных действий по осмотру изъятых телефонов, разговоров, полученных в результате прослушивания телефонных переговоров, следователя "данные изъяты" об изъятии у "данные изъяты" наркотического средства при личном досмотре и при осмотре её квартиры;

- показания свидетелей "данные изъяты" каждый из которых сообщил обстоятельства преступной деятельности Бабинского А.С. и Ворошилина А.В, известные им из личного общения с осуждёнными, в том числе в связи с приобретением у них наркотических средств, свидетелей "данные изъяты" также об обстоятельствах их участия в проведении проверочных закупок наркотических средств;

- показания свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении оперативных мероприятий и следственных действий: личных досмотрах, обысках, при изъятии денежных средств, веществ и предметов, обстоятельств оформления протоколов и удостоверения правильности фиксации происходящего на их глазах;

- письменные материалы уголовного дела, среди которых: материалы оперативно-розыскной деятельности, результаты которых переданы следствию, протоколы личного досмотра "данные изъяты" справки об исследовании и заключения экспертов, которыми установлены принадлежность изъятых из незаконного оборота веществ к наркотическим средствам и их масса, протоколы обысков в жилищах Бабинского А.С. и Ворошилина А.В, протоколы осмотра данных, содержащихся в изъятых телефонах, детализаций телефонных соединений, изъятых в ходе проведённых оперативных и следственных действий предметов веществ, а также показания иных свидетелей и письменные материалы дела, содержащие объективные сведения о времени, месте, способе, обстоятельствах совершения преступлений.

Все доказательства суд апелляционной инстанции проверил, сопоставил между собой, устранил имевшиеся в них противоречия и оценил по правилам ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд апелляционной инстанции указал в приговоре доказательства, на которых основал свои выводы о виновности Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. в совершении указанных в апелляционном приговоре преступлений, привёл мотивы, по которым отверг другие доказательства, а также согласно п. 4 ст. 305 УПК РФ - мотивы, по которым отверг доказательства, представленные стороной обвинения в обоснование предъявленного Бабинскому А.С. обвинения в незаконном сбыте Ворошилину А.В. наркотического средства в значительном размере, массой 0, 559 грамма.

Апелляционный приговор в части оправдания Бабинского А.С. никем не оспаривается.

Несогласие же с состоявшимся апелляционным приговором в части осуждения Ворошилина А.В. по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ его защитника, доводы которого сводятся к просьбе переоценить выводы суда апелляционной инстанции, не является основанием для отмены судебного решения. Тот факт, что данная судом оценка доказательств не совпадает с позицией кого-либо из участников процесса, на правильность выводов суда о виновности осуждённых в совершении указанных в апелляционном приговоре преступлений не влияет.

Судом апелляционной инстанции тщательно проведены все приведённые сторонами обвинения и защиты доводы и, несмотря на заявления в жалобе, всем им дана оценка в обжалуемом апелляционном приговоре.

Оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных при производстве по уголовному делу, в том числе в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий, не усматривается.

Содержание исследованных судом доказательств изложено в апелляционном приговоре таким образом, который не исказил их существа и не позволил им дать иную оценку, чем та, которая содержится в судебном акте. С учётом этого утверждения автора жалобы о том, что показания свидетелей "данные изъяты" и других лиц о причастности Ворошилина А.В. к сбыту наркотических средств, являются их предположениями и догадками, противоречат содержанию показаний указанных лиц, оценённых стороной защиты сугубо субъективно.

Изобличение и задержание осуждённых стало возможным лишь в результате получения информации сотрудниками полиции об их причастности к незаконному обороту наркотических средств и реализации такой информации в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Результаты этих мероприятий после надлежащей оценки суда, в том числе с точки зрения соблюдения требований закона к их получению, признаны соответствующим требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и вопреки доводам автора жалобы обоснованно положены в основу приговора. Мотивированные выводы об этом, с которыми нет оснований не согласиться, в апелляционном приговоре приведены.

Суд обоснованно не усмотрел оснований для признания недопустимым доказательствам протокола личного досмотра "данные изъяты" от 22 февраля 2017 года по мотиву участия в нём в качестве понятого "данные изъяты" - отца участкового уполномоченного полиции "данные изъяты" Установлено, что указанный сотрудник полиции 15 ноября 2016 года, то есть более чем за три месяца до досмотра "данные изъяты" составил в отношении "данные изъяты" административный протокол по ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ в связи с её задержанием в состоянии наркотического опьянения, и для дальнейшего рассмотрения передал материалы мировому судье, то есть выступал участником производства по делу об административном правонарушении, при этом в каких-либо мероприятиях и следственных действиях в рамках производства по делу "данные изъяты", возбуждённому 02 марта 2017 года, участковый уполномоченный полиции "данные изъяты" не участвовал.

Ссылки защитника на то, что суд второй инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что понятой отнесён гл. 8 УПК РФ к числу иных участников уголовного судопроизводства, а "данные изъяты" допрошен в качестве свидетеля по одному из инкриминируемых Бабинскому А.С. преступлению, не свидетельствуют о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона. Допустимость участия отца сотрудника полиции в качестве понятого в том смысле как это следует из требований ст. 60 УПК РФ была предметом проверки, тем самым положения гл. 8 УПК РФ без внимания не остались. Как видно из уголовного дела, участковый уполномоченный полиции "данные изъяты" был допрошен исключительно по обстоятельствам оформления им материала по делу об административном правонарушении в отношении "данные изъяты" а не об обстоятельствах совершения преступлений, инкриминируемых осуждённым. При таких данных доводы стороны защиты о том, что, участвуя в качестве понятого "данные изъяты" мог помочь своему сыну, могущему в силу каких-либо обстоятельств быть осведомлённым об уголовном деле, безосновательны.

Нельзя признать состоятельными и заявления в жалобе о том, что суд апелляционной инстанции оставил без внимания обжалование стороной защиты действий оперативных уполномоченных "данные изъяты" отсутствие в деле документов, подтверждающих перевод денежных средств "данные изъяты" 22 февраля 2017 года.

Отмеченный в кассационной жалобе факт того, что сотрудники полиции "данные изъяты" осуществляя в отношении Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. оперативное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров", не предприняли мер к немедленной проверке информации и не пресекли общественно опасные действия, когда им о них стало известно, не свидетельствует о допущенном этими сотрудниками полиции нарушении закона, поскольку продолжение оперативно-розыскных мероприятий обуславливалось необходимостью выявления возможных соучастников преступлений, потребителей наркотиков, установлению иных обстоятельств незаконного распространения наркотических средств в г. Верхнем Уфалее. Продолжение прослушивания телефонных переговоров осуждённых, равно как и проведение иных оперативно-розыскных мероприятий не привело к каким-либо тяжким последствиям и не нарушило права ни Бабинского А.С, ни Ворошиина А.В, поскольку сотрудники полиции не провоцировали их на совершение преступлений, умысел на совершение которых у каждого из них сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Квитанция, подтверждающая перевод денежных средств "данные изъяты" 22 февраля 2017 года, в которой отражены терминал, его адрес, конкретная сумма денежных средств, то есть все те сведения, на отсутствие которых ссылается автор жалобы, была осмотрена в ходе предварительного расследования, протокол осмотра исследован судом и получил оценку в совокупности с иным доказательствами по делу.

Анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что все подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ обстоятельства, в том числе время, место, способ и иные обстоятельства совершённых преступлений, включая роль Ворошилина А.В. в совершении незаконного сбыта наркотического средства 22 февраля 2017 года "данные изъяты" а также виновность каждого из осуждённых в совершении инкриминируемых им преступелний, форма вины и мотив, судом установлены правильно.

Исходя из фактических обстоятельств дела, действия Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. квалифицированы верно. Для иной правовой оценки действий осуждённых, равно как и для прекращения уголовного преследования Ворошилина А.В. по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, оснований не имеется.

Суд апелляционной инстанции мотивировал, на основании чего пришёл к выводу об отсутствии в действиях осуждённых указанного в обвинении квалифицирующего признака совершения преступления "организованной группой" и признании совершения преступлений, по которым был вменён указанный признак, "группой лиц по предварительному сговору".

Нельзя не согласиться и с приведёнными судом аргументами о необходимости признания доказанным совершения с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") незаконного сбыта наркотического средства, массой 0, 040 грамма, 22 февраля 2017 года "данные изъяты" Установлено, что сбыт был осуществлён совместными действиями Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. бесконтактным способом с использованием тайника-закладки, адрес которой приобретатель наркотического средства получил путём смс-сообщения. Вопреки доводам в жалобе, в данном случае посредством смс-сообщения приобретателю было сообщено место нахождения наркотического средства, то есть электронные сети использовались для передачи наркотического средства, приобретателю, а не для общения его со сбытчиком при достижении договорённости о сбыте ему наркотика.

Что касается остальных инкриминируемых виновным преступлений, то указанный признак исключён судом апелляционной инстанции как не нашедший своего подтверждения.

С учётом этого, суждения автора жалобы об отсутствии указанного квалифицирующего признака не основаны на законе.

Безосновательными являются также доводы адвоката об ошибочности квалификации действий Ворошилина А.В. как незаконного сбыта наркотических средств.

Согласно ч. 5 ст. 33 УК РФ пособником признаётся лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путём, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Суд апелляционной инстанции на основе совокупности подробно изложенных в приговоре доказательств установил, что Ворошилин А.В, выполняя свою роль в незаконном сбыте, по указанию Бабинского А.С. передал наркотическое средство, полученное от последнего в г. Полевском Свердловской области и перевезённое Ворошилиным А.В. в г. Верхний Уфалей Челябинской области, "данные изъяты" в свою очередь, разместившего его в тайнике, адрес которого был передан приобретателю, тем самым Ворошилин А.В. непосредственно выполнял действия, направленные на передачу наркотического средства приобретателю, составляющие объективную сторону сбыта. При таких обстоятельствах он правомерно признан исполнителем преступления, его действия обоснованно квалифицированы без ссылки на ст. 33 УК РФ.

Изъятие сотрудниками полиции, проводившими оперативно-розыскные мероприятия в отношении осуждённых, наркотического средства, сбытого ими "данные изъяты" из незаконного оборота не влияет на квалификацию действий как оконченного преступления. По смыслу закона, разъяснённому в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года (в редакции от 30 июня 2015 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", незаконный сбыт наркотических средств считается оконченным с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче потребителю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

Суд апелляционной инстанции со ссылками на конкретные обстоятельства обосновал исключение из обвинения по чч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ приобретения инкриминируемых Ворошилину А.В. и Бабинскому А.С. наркотических средств.

Нарушения требований ст. 252 УПК РФ судом апелляционной инстанции не допущено.

Каких-либо неясностей и противоречий в доказательствах, ставящих под сомнение обоснованность осуждения Бабинского А.С. и Ворошилина А.В. и в силу ст. 14 УПК РФ подлежащих толкованию в их пользу, равно как и усматриваемых стороной защиты противоречий в выводах суда, в апелляционном приговоре не содержится.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учётом положений Общей части УК РФ.

Как видно из материалов дела, при назначении наказания как Бабинскому А.С, так и Ворошилину А.В. требования закона судом апелляционной инстанции не нарушены, поскольку учтены характер и степень общественной опасности совершённых каждым из них преступлений, все представленные сведения о личности осуждённых, влияние назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей, смягчающие наказание обстоятельства, отягчающее наказание Ворошилина А.В. обстоятельство - рецидив, вид которого определён правильно, отсутствие отягчающих обстоятельств у Бабинского А.С, по неоконченным преступлениям - положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, давая оценку данным о личности Ворошилина А.В, обоснованно не усмотрел оснований для исключения указания на его судимость по приговору от 16 октября 2007 года, поскольку в отличие от судимостей по приговорам от 26 февраля 2008 года и от 28 мая 2008 года, которые действительно были погашены на момент совершения инкриминируемых Ворошилину А.В. преступлений, была с учётом п. "в" ст. 95 УК РФ погашена после совершения преступлений, за которые он осуждён апелляционным приговором, поскольку назначенное указанным приговором наказание последовательно учтено при назначении наказаний по правилам ст. ст. 69, 70 УК РФ в последующих приговорах и полностью отбыто Ворошилиным А.В. только 31 декабря 2018 года.

В судебном заседании не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением осуждённых во время и после совершения преступлений, других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного и давали бы суду основания для назначения наказания осуждённым в соответствии со ст. 64 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории совершённых Бабинским А.С. и Ворошилиным А.В. преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, для назначения наказания условно согласно ст. 73 УК РФ в апелляционном приговоре мотивированы. Приведённые аргументы сомнений не вызывают, поскольку основаны на законе.

Каждому из осуждённых назначено наказание в виде лишения свободы в пределах, предусмотренных нормами закона, подлежащих применению в отношении именно этого осуждённого, что отвечает требованиям ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ. Назначенное им за каждое из совершённых преступлений наказание соразмерно содеянному, является справедливым.

Учитывая доводы апелляционного представления на необоснованный учёт в качестве смягчающего наказание Бабинского А.С. наличия у него ребёнка, родительских прав на которого он был лишён, и, в связи с этим, несправедливости назначенного ему наказания, равно как и доводов о несправедливости окончательного наказания ввиду, в частности, неверной юридической оценки действий указанного осуждённого в отношении закладок с наркотическими средствами, массами 0, 316 грамма, 0, 206 грамма, 0, 094 грамма, 0, 145 грамма, как единого преступления, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам кассационного представления прокурора, при наличии процессуального повода правомерно назначил по преступлению с участием "данные изъяты" наказание в большем размере, чем было назначено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции правомерно не усмотрел оснований для снижения Бабинскому А.С. наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку наряду с уменьшением объёма обвинения путём исключения указания на приобретение наркотического средства, обоснованно не оставил без внимания исключение и указанного выше смягчающего наказание Бабинского А.С. обстоятельства, тем самым, обеспечив индивидуальный подход к назначению наказания.

Неснижение судом апелляционной инстанции наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, Ворошилину А.В. на исход дела не повлияло, поскольку он от назначенного наказания освобождён в силу п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, и данное обстоятельство сроком наказания не обусловлено.

Окончательное наказание Бабинскому А.С. назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, Ворошилину А.В. - по правилам ст. 70 УК РФ правильно.

Вместе с тем, назначая Ворошилину А.В. наказание по правилам ст. 70 УК РФ суд апелляционной инстанции ошибочно указал вместо п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, п. "б" этой же статьи, что является явной технической опечаткой, поскольку в апелляционном приговоре неоднократно указано на совершение указанного преступления Ворошилиным А.В. группой лиц по предварительному сговору. В этой части апелляционный приговор подлежит уточнению.

Вид исправительного учреждения каждому из осуждённых назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционный приговор Челябинского областного суда от 30 октября 2020 года в отношении Ворошилина Александра Викторовича изменить.

При назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ верно указать п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В остальном этот же апелляционный приговор в отношении Ворошилина А.В. и Бабинского Алексея Сергеевича оставить без изменения, кассационное представление заместителя прокурора Челябинской области Саломатова Е.Н, кассационную жалобу адвоката Мурыгина С.Е. - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий:

Судьи: