Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 15 июля 2021 г. по делу N 7У-6790/2021[77-2931/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Павлова Р.Г, Самулина С.Н.

при секретаре судебного заседания Кузнецовой К.Е.

с участием осуждённого Юртаева А.Ю.

адвоката Михайлеца А.Г.

прокурора Ковязиной Ю.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Юртаева А.Ю, кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор Москаленского районного суда Омской области от 28 января 2020 года и апелляционное определение Омского областного суда от 27 мая 2020 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление осуждённого Юртаева А.Ю. и его адвоката Михайлеца А.Г, поддержавших доводы жалобы и представления, прокурора Ковязиной Ю.Н, возражавшей против доводов жалобы, поддержавшей доводы представления, судебная коллегия

установила:

приговором Москаленского районного суда Омской области от 28 января 2020 года

Юртаев Антон Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 30 августа 2006 года Горьковским районным судом Омской области (с учетом постановления Советского районного суда г. Омска от 27 июня 2011 года) по п. п. "в", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 16 октября 2009 года на 8 месяцев 17 дней, - 16 января 2013 года Москаленским районным судом Омской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 13 марта 2012 года) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 11 июля 2014 года освобожден по отбытии срока;

- 24 марта 2016 года Азовским районным судом Омской области по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

- 19 декабря 2017 года Москаленским районным судом Омской области по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 24 марта 2016 года) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. На основании постановления Советского районного суда г. Омска от 20 августа 2018 года наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на 6 месяцев 7 дней с удержанием 10% заработной платы осуждённого в доход государства ежемесячно, наказание отбыто 28 февраля 2019 года, - 13 ноября 2019 года мировым судьей судебного участка N 12 в Марьяновском судебном районе Омской области (с учетом определения Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 июня 2020 года) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден по п. п. "б", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по первому преступлению) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по второму преступлению) к 2 годам лишения свободы, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по третьему преступлению) к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором мирового судьи судебного участка N 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 13 ноября 2019 года, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 28 января 2020 года с зачетом срока содержания под стражей с 21 сентября 2019 по 27 января 2020 года включительно.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 21 сентября 2019 по день вступления приговора в законную силу зачтен из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением Омского областного суда от 27 мая 2020 года приговор изменен, определено:

исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам Москаленского районного суда Омской области от 9 августа 2010 года и 13 марта 2012 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о квалификации действий по факту хищения имущества ФИО7 по квалифицирующему признаку "с причинением значительного ущерба гражданину";

исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание о квалификации действий по факту хищения имущества ФИО7 по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, квалифицировав действия осужденного по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ; снизив наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение трех преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка N 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 13 ноября 2019 года, окончательно к отбытию определить 4 года 10 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Юртаев А.Ю. (с учетом внесенных изменений) признан виновным в совершении трех краж, то есть тайных хищений чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение.

В кассационной жалобе осуждённый Юртаев А.Ю. считает судебные решения незаконными.

Считает, что следователем было незаконно отклонено его ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке особого судопроизводства.

Указывает, что размер ущерба, причиненного собственникам хищением имущества из магазинов, установлен неправильно, с учетом НДС.

Полагает назначенное наказание чрезмерно суровым, ссылаясь на то, что при наличии обстоятельств, смягчающих его наказание, суду необходимо было назначить наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, его судимость по приговору от 30 августа 2006 года погашена, в связи с чем необоснованно учтена судом при назначении наказания.

Кроме того, указывает, что неотбытая часть лишения свободы по приговору от 13 ноября 2019 года, который вошел в совокупность по ч. 5 ст. 69 УК РФ, по состоянию на 28 января 2020 года составляла 11 месяцев 15 дней, суд же, назначая наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, необоснованно исходил из неотбытой части наказания - 1 год лишения свободы, что повлекло назначение наказания больше на 15 дней.

Осуждённый Юртаев А.Ю. просит судебные решения изменить, снизить наказание, применив правила ч. 3 ст. 68 УК РФ.

В возражениях прокурор Москаленского района Омской области Муканов М.К. предлагает оставить жалобу без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Омской области Тебенькова Е.М. считает, что при определении ущерба, причиненного хищением имущества торговой организации, стоимость похищенного должна исчисляться исходя из закупочной цены без учета торговых надбавок и налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате лишь при реализации товара. Указывает, что по настоящему уголовному делу данные требования не соблюдены, так как стоимость похищенных из магазинов товаров установлена из актов ревизии, из которых нет возможности определить, каким образом произведен расчет стоимости похищенных продуктов питания - исключены ли торговая надбавка и НДС, указана продажная (розничная) или закупочная цена товаров. Таким образом, размер вреда, причиненного преступлением, нельзя признать доказанным.

В связи с чем прокурор предлагает судебные решения в части осуждения Юртаева А.Ю. за совершения хищения имущества ФИО13 и ФИО10 отменить, материалы уголовного дела в указанной части направить на новое судебное рассмотрение. Считать Юртаева А.Ю. осуждённым по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступление в отношении ФИО11) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 13 ноября 2019 года (с учетом определения Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 июня 2020 года) окончательно к 3 годам лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, возражения, выслушав участвующих в рассмотрения дела лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки утверждениям осуждённого Юртаева А.Ю. уголовное дело обоснованно рассмотрено судом в общем порядке с исследованием всех доказательств, поскольку при ознакомлении с материалами уголовного дела Юртаев А.Ю. и его защитник ФИО12 ходатайствовали о рассмотрении дела в общем порядке (л. д. 194-199 т. 3), сведений о наличии ходатайства осуждённого о рассмотрении дела с применением особого порядка, материалы дела не содержат.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушения закона, подпадающие под указанные критерии, по данному делу допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым он признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона, основан на доказательствах, предоставленных сторонами.

В соответствии со ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Обязательным признаком хищения, в том числе кражи, в соответствии с ч. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ, является причинение ущерба собственнику похищенного имущества.

Следовательно, установление как характера, так и размера вреда, причиненного преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ), является необходимым условием вынесения законного и обоснованного решения об осуждении лица за хищение.

Однако данные требования закона при рассмотрении настоящего уголовного дела судом не выполнены.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" разъяснил, что при определении размера похищенного имущества следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления (абз. 4 п. 25). При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов.

По смыслу закона, применение налога на добавленную стоимость, торговых надбавок, а также иных наценок, не может входить в размер реального ущерба, причиненного преступлением. По вопросу возмещения упущенной выгоды потерпевший вправе обратиться в суд с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Как следует из приговора, Юртаев А.Ю. признан виновным в краже продуктов питания и денежных средств из магазина " "данные изъяты"" с причинением потерпевшей ФИО10 ущерба на общую сумму 2407, 53 рублей и магазина " "данные изъяты"" с причинением потерпевшей ФИО13 ущерба на общую сумму 3592 рубля. Стоимость похищенного имущества установлена из акта ревизии ИП ФИО10 и акта ревизии и справки об ущербе ИП ФИО13

При этом из данных документов нет возможности определить, каким образом произведен расчет стоимости похищенных продуктов питания - исключены ли торговая надбавка и НДС, указана продажная (розничная) или закупочная цена товаров.

В ходе судебного следствия данные сомнения не устранены. Потерпевшая ФИО10, представитель потерпевшего ФИО14 непосредственно в судебном заседании не допрашивались ввиду неявки, а их показания на предварительном следствии необходимых сведений не содержат, согласно протоколу судебного заседания, акт ревизии и справка о причиненном ущербе судом не исследовались.

Данные обстоятельства не были учтены судом первой и апелляционной инстанции, однако являются существенными, повлиявшими на исход дела и влекут отмену судебных решений в части осуждения Юртаева А.Ю. за совершение двух преступлений, предусмотренных п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО10 и ФИО13), и передачу уголовного дела в указанной части на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Вместе с тем, виновность осуждённого Юртаева А.Ю. в совершении инкриминируемого ему хищения имущества ФИО11, с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, показаниями самого Юртаева А.Ю, которые согласуются с показаниями потерпевшей ФИО11, а также с показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16 об обстоятельствах совершения преступлений.

Кроме того, указанные показания полностью подтверждаются письменными материалами дела, в том числе, протоколами осмотра места происшествия, а также другими исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре.

Приведенные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, поэтому обоснованно положены в основу приговора.

Все исследованные по делу доказательства получили оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Суд мотивировал, почему одни доказательства положил в основу приговора, другие отверг.

Действиям осуждённого с учетом изменений, внесенных апелляционной инстанцией, дана верная юридическая оценка по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы осуждённого, наказание по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение имущества ФИО7), с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции, назначено в пределах санкции статьи закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, всех данных о личности осуждённого, характеристики, наличия смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи. Оно соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, справедливо, соразмерно содеянному и чрезмерно суровым не является.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст. ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, а также применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судами первой и апелляционной инстанций обоснованно не установлено, о чем мотивированно указано в судебных решениях.

Мотивы разрешения всех вопросов, касающихся назначения наказания, в том числе о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, в приговоре приведены.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судимость Юртаева А.Ю. по приговору Горьковского районного суда Омской области от 30 августа 2006 года, с учетом положений п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на момент осуждения Юртаева А.Ю.), не погашена, поскольку из мест лишения свободы, в том числе и по указанному приговору, Юртаев А.Ю. был освобожден 11 июля 2014 года, а преступление в отношении имущества ФИО7 совершено им 16 июля 2019 года, то есть до истечения шестилетнего срока, необходимого для погашения судимости.

Вопреки доводам осуждённого, исключение судом апелляционной инстанции судимостей по приговорам Москаленского районного суда г. Омска от 9 августа 2010 года и 13 марта 2012 года само по себе не влечет смягчение назначенного за данное преступление Юртаеву А.Ю. наказания, поскольку их исключение не повлияло на наличие в действиях осуждённого отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений - и его вид.

Отменяя приговор и апелляционное определение в части и передавая дело в данной части на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, судебная коллегия также считает необходимым исключить из резолютивной части приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Окончательное наказание Юртаеву А.Ю. следует назначить по совокупности преступлений по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, судебная коллегия не находит оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим и считает необходимым назначить Юртаеву А.Ю. окончательное наказание путем частичного сложения наказания назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение имущества ФИО11) и наказания, назначенного приговором мирового судьи судебного участка N 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 13 ноября 2019 года, при этом судебная коллегия учитывает изменения, внесенные в указанный приговор определением Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 июня 2020 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Москаленского районного суда Омской области от 28 января 2020 года и апелляционное определение Омского областного суда от 27 мая 2020 года в отношении Юртаева Антона Юрьевича в части осуждения по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО10), п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО13) отменить, уголовное дело в указанной части передать на новое судебное рассмотрение в Москаленский районный суд Омской области иному судье.

Этот же приговор и апелляционное определение изменить:

- из резолютивной части приговора исключить указание суда о назначении наказания по совокупности преступлений по ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение имущества ФИО11), с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка N 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 13 ноября 2019 года (с учетом определения Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18 июня 2020 года), окончательно назначить Юртаеву А.Ю. наказание в виде 3 лет лишения свободы.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Юртаева А.Ю. удовлетворить частично, кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. удовлетворить.

Председательствующий Е.А. Чистякова

Судьи Р.Г. Павлов

С.Н. Самулин