Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 24 июня 2021 г. по делу N 7У-4162/2021[77-1751/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Замазкина А.В, судей Морхова С.И. и Трубицына Ю.В, при ведении протокола секретарем Гаджиагаевым К.Р, с участием:

старшего прокурора отдела Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, осуждённого Гилязова Е.А. по системе видеоконференц-связи, адвоката Рудый Н.П, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Гилязова Е.А. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года и апелляционное постановление Московского городского суда от 16 декабря 2020 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. по обстоятельствам дела и кассационной жалобе, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора о необходимости изменения приговора в связи с неправильным применением Общей части уголовного закона, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Нагатинского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года

Гилязов Евгений Александрович, 25 декабря 1980 года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 23 августа 2016 года Останкинским районным судом г. Москвы по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года; по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, окончательно по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 17 ноября 2015 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 15 ноября 2019 года освобожден по отбытии срока наказания;

осужден

- по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы. С применением положений ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей с 22 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от 16 декабря 2020 года приговор изменён. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание Гилязову Е.А. признано наличие на иждивении малолетнего ребенка. Наказание смягчено по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 11 месяцев, по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ до 3 месяцев. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гилязов Е.А. признан виновным в совершении открытого хищения имущества ФИО6 с причинением ущерба на сумму 12 463 рубля.

Он же признан виновным в том, что совершил неприбытие без уважительных причин, будучи лицом, в отношении которого установлен административный надзор при освобождении из места лишения свободы, к избранному месту жительства в определенный администрацией исправительного учреждения срок, совершенное в целях уклонения от административного надзора.

Преступления совершены во время и при обстоятельствах, описанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный, не оспаривая доказанности совершения преступлений и их юридической квалификации, не соглашается с приговором по мотиву его несправедливости и чрезмерной суровости. Отмечает, что судом при назначении наказания лишь перечислены смягчающие наказание обстоятельства, но фактически они не учтены, в частности: явка с повинной, полное содействие следствию и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, пожилой матери на пенсии, инвалида 3 группы; просит о смягчении наказания.

Прокурором на кассационную жалобу поданы возражения, в которых он указывает на свое согласие с судебными актами нижестоящих инстанций, не подлежащим отмене по доводам жалобы.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судопроизводства, при согласии обвиняемого с предъявленным ей обвинением.

Позиция обвиняемого Гилязова Е.А. о согласии с предъявленным обвинением отражена в протоколе судебного заседания; заявление ходатайства о рассмотрении уголовного дела особым порядком судопроизводства сделано Гилязовым Е.А. с участием защитника, как в период, установленный ст. 315 УПК РФ, так и в судебном заседании.

Последствия заявленного ходатайства Гилязову Е.А. разъяснены; возражений государственного обвинителя и законного представителя потерпевшего против рассмотрения уголовного дела в особом порядке не имелось; Гилязов Е.А. обвинялся в совершении преступлений небольшой и средней тяжести, что давало возможность рассмотрения уголовного дела особым порядком; обоснованность обвинения и его подтверждение собранными по делу доказательствами судом первой инстанции установлены, верно.

Процедура рассмотрения уголовного дела в особом порядке не нарушена.

Гилязов Е.А. отрыто обратил в свою пользу принадлежащий ФИО10 телефон, чем причинил ущерб на сумму 12 463, 69 рублей.

Кроме того, находясь под административным надзором и будучи предупрежденным об уголовной ответственности за неявку на постановку на учет в отдел полиции не позднее трех дней поле прибытия в г. Москву 20 ноября 2019 года, не явился.

Квалификация действий осужденного, данная судом по ч. 1 ст. 161 УК РФ и ч. 1 ст. 314.1 УК РФ является верной.

Разрешая доводы кассационной жалобы о несправедливости приговора и его чрезмерной суровости, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовно-правовая трактовка принципа справедливости в УК РФ изложена в ст. 6 и устанавливает, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Нижестоящие судебные инстанции учли все характеризующие Гилязова Е.А. сведения и обстоятельства. Его личность изучена надлежаще.

Смягчающие наказание обстоятельства, на которые ссылается осуждённый в кассационной жалобе, учтены нижестоящими судами.

Признание нижестоящими судами смягчающих наказание обстоятельств, не только включенных в перечень обязательных к учёту, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, но по усмотрению суда (ч. 2 ст. 61 УК РФ), свидетельствует о том, что они учтены не формально, но по существу.

Отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений по делу в отношении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 УК РФ установлено правильно.

Общие правила назначения наказания при наличии отягчающего его обстоятельства - рецидива преступлений, изложенные в ч. 2 ст. 68 УК РФ, устанавливают, что срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи УК РФ.

Суд сделал правильный вывод о том, что только реальное лишение свободы, связанное с наибольшими ограничениями общегражданских прав осуждённого, в качестве наказания достигнет целей его назначения, а именно: исправления осуждённого, предупреждения совершения новых преступлений и восстановления социальной справедливости.

Вместе с тем судебная коллегия указывает, что имеются основания для изменения судебных актов в отношении Гилязова Е.А.

На основании ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по делу в полном объеме.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что судебные акты подлежат изменению в части назначения наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, поскольку судом были нарушены требования уголовного закона.

В соответствие с ч. 2 ст. 63 УК РФ, когда отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание Гилязову Е.А, что следует из содержания описательно-мотивировочной части приговора, в том числе и по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, суд признал рецидив преступлений.

При этом суд исходил из того обстоятельства, что ранее Гилязов Е.А. судим за совершение совокупности умышленных преступлений средней тяжести по приговору от 23 августа 2016 года и данная судимость не была погашена.

Между тем, установив наличие в действиях Гилязова Е.А. рецидива преступлений и признав его на основании ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, суд не учел, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от 23 августа 2016 года, образующая, по мнению суда, рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осужденного административного надзора, в силу чего наделила его признаками специального субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, что на основании положений ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание.

Апелляционной инстанцией Московского городского суда данное нарушение Общей части уголовного закона не устранено. Ввиду отсутствия рецидива преступлений применительно к ч. 1 ст. 314.1 УК РФ из апелляционного постановления подлежит исключению ссылка на положения ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания за его совершение.

С учетом изложенного, наказание, назначенное осужденному за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений подлежит смягчению. При этом, с учетом ранее принятых решений о смягчении наказания Гилязову Е.А. и необходимости смягчения наказания в связи с вновь установленным неправильным применением Общей части уголовного закона, судебная коллегия полагает при назначении наказания по совокупности преступлений (ч. 2 ст. 69 УК РФ) применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14 ? 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года и апелляционное постановление Московского городского суда от 16 декабря 2020 года в отношении Гилязова Евгения Александровича изменить.

Исключить из приговора при назначении наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений, а также из апелляционного постановления ? ссылку на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ и смягчить Гилязову Е.А. наказание за данное преступление до 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном, судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого ? без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи коллегии: