Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 07 июля 2021 г. по делу N 33а-791/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Меркулова Д.В, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Гребневой В.Ю, рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе представителя административного истца - Гудылева М.А. на решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 16 марта 2021 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований майора запаса Быкасова Кирилла Эдуардовича о признании незаконными действий командира войсковой части N, связанных с порядком исключения его из списков личного состава воинской части в связи с увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи Шуайпова М.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и поданных относительно нее возражений, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа - майора юстиции Шевцова А.А, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Быкасов К.Э. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

признать незаконным приказ командира войсковой части N от 23 ноября 2020 г. N 229, с учетом изменений, внесенных в него приказом от

25 декабря 2020 г. N 257, в части исключения его из списков личного состава воинской части;

обязать указанное должностное лицо изменить дату исключения его из списков личного состава воинской части с 26 декабря 2020 г. на 6 февраля 2021 г. с учетом предоставления оставшейся части основного отпуска за 2020 год, 5 суток основного отпуска за январь 2021 года в связи с переносом даты исключения из списков личного состава воинской части на 2021 год и 22 дней дополнительных суток отдыха за 2019 год;

обеспечить его всеми видами довольствия за период незаконного исключения из списков личного состава воинской части.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе представитель истца просит решение суда отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В жалобе указывается, что при исключении из списков личного состава воинской части командованием было нарушено право Быкасова К.Э. на отдых, поскольку ему не были предоставлены 5 дней оставшейся части основного отпуска за 2020 год. Вывод суда о том, что право истца на указанное количество суток отпуска было реализовано им в период прохождения профессиональной переподготовки по одной из гражданских специальностей с использованием дистанционных технологий по месту жительства с 6 по 24 декабря 2020 г, противоречат материалам дела, так как суду не были представлены приказы командира воинской части или иные доказательства предоставления этой части отпуска.

Представитель обращает внимание на то, что изменения, внесенные приказом командира войсковой части N от 25 декабря 2020 г. N 257 в приказ от 23 ноября 2020 г. N 229, не касаются предоставления истцу основного отпуска.

Автор жалобы утверждает, что Быкасов К.Э, находясь в служебной командировке в период с 29 апреля 2019 г. по 1 июня 2019 г, нес боевое дежурство без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени за весь период, в связи с чем у истца возникло право на дополнительные сутки отдыха в количестве 22 суток, которые командованием воинской части предоставлено не было.

В письменных возражениях помощник военного прокурора - войсковая часть N просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, приведенные в апелляционной жалобе доводы и поданные на нее возражения, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 19 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащие - граждане, проходящие военную службу по контракту, общая продолжительность военной службы которых составляет пять лет и более, в год увольнения с военной службы по истечении срока военной службы имеют право пройти профессиональную переподготовку по одной из гражданских специальностей без взимания с них платы за обучение и с сохранением обеспечения всеми видами довольствия в порядке и на условиях, которые определяются Министерством обороны Российской Федерации. В случае увольнения указанных военнослужащих с военной службы в период обучения они имеют право на завершение учебы бесплатно.

При этом законодательство, регулирующее порядок прохождения военной службы, не предусматривает запрета на прохождение военнослужащими профессиональной переподготовки в период нахождения в отпуске.

В силу пункта 16 статьи 29 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение) предоставление отпусков военнослужащему осуществляется с таким расчетом, чтобы последний из них был использован полностью до дня истечения срока его военной службы.

В пункте 5 статьи 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" предусмотрено, что общая продолжительность основного отпуска с учетом дополнительных суток отдыха не может превышать 60 суток, не считая времени, необходимого для проезда к месту использования отпуска и обратно.

По делу установлено, что Быкасов К.Э. проходил военную службу по контракту в войсковой части N на воинской должности командира авиационного звена.

В соответствии с приказами командира войсковой части N от 23 июня 2020 г. N 112 истцу как ветерану боевых действий предоставлялся дополнительный отпуск за 2020 год с 25 июня 2020 г. по 10 июля 2020 года сроком 15 суток, а от 9 июля 2020 г. N 122 - часть основного отпуска за 2020 год с 10 июля 2020 г. по 28 августа 2020 г. сроком 45 суток (без учета 4 суток на дорогу).

В период с 8 по 30 сентября 2020 г. Быкасов К.Э. очно проходил профессиональную переподготовку в Военно-космической академии имени

А.Ф. Можайского в "адрес"

На основании приказа начальника Военно-космической академии имени

А.Ф. Можайского от 29 сентября 2020 г. N 880 истец с 1 октября 2020 г. в связи с неблагоприятной эпидемиологической ситуацией в стране был переведен на обучение с использованием дистанционных технологий по месту жительства в "адрес", которое продолжалось до 24 декабря того же года.

Приказом командующего 4 армией ВВС и ПВО от 22 октября 2020 г. N 210 Быкасов К.Э. уволен с военной службы по истечении срока контракта.Приказом командира войсковой части N от 23 ноября 2020 г. N 229 истец с 5 декабря 2020 г. исключен из списков личного состава воинской части. При этом ему в период с 23 ноября по 2 декабря 2020 г. была предоставлена оставшаяся часть основного отпуска за 2020 год сроком 10 суток.

На основании протеста заместителя военного прокурора - войсковая часть N от 24 декабря 2020 г. N 8/828-20 в связи с необходимостью реализации

Быкасовым К.Э. права на отдых и предоставления ему возможности сдать дела и должность приказом командира войсковой части N от 25 декабря 2020 г.

N 257 вышеназванный приказ изложен в новой редакции, согласно которой истец по окончании профессиональной переподготовки исключен из списков личного состава воинской части с 26 декабря 2020 г.

В соответствии с приказом командира войсковой части N от 28 декабря 2020 г. N 258, приказ от 25 декабря 2020 г. N 257 изложен в новой редакции, согласно которой Быкасову К.Э оставшаяся часть отпуска за 2020 год в количестве 15 суток предоставлена в период с 23 ноября по 7 декабря 2020 г.

Таким образом, является необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что при исключении из списков личного состава воинской части было нарушено право Быкасова К.Э. на отдых в связи с непредоставлением ему 5 дней оставшейся части основного отпуска за 2020 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона "О статусе военнослужащих" привлечение военнослужащих к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени в иных случаях компенсируется отдыхом соответствующей продолжительности в другие дни недели. При невозможности предоставления указанной компенсации время исполнения обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени суммируется и предоставляется военнослужащим в виде дополнительных суток отдыха, которые могут быть присоединены по желанию указанных военнослужащих к основному отпуску.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", дополнительные сутки (дополнительное время) отдыха предоставляются: в другие дни недели, в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха, в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска. При этом общая продолжительность ежегодного основного отпуска с учетом дополнительного времени (дополнительных суток) отдыха не может превышать 60 суток, не считая времени, необходимого для проезда к месту использования отпуска и обратно.

В тех случаях, когда военнослужащему не было предоставлено дополнительное время (дополнительные сутки) отдыха вместе с основным отпуском за истекший год в следующем календарном году, срок, с которого исчисляется нарушение права военнослужащего на предоставление дополнительного времени (дополнительных суток) отдыха за предшествующий период, начинает исчисляться с 1 января года, следующего за годом, в который основной отпуск должен был быть перенесен.

О желании использовать дополнительное время отдыха после привлечения к названным выше мероприятиям в другие дни недели или в период основного отпуска путем его увеличения за счет присоединения дополнительных суток отдыха либо в период дополнительного времени отдыха до начала основного отпуска, военнослужащий должен заявить путем обращения к командованию с соответствующим рапортом (пункт 3 Приложения N 2 к Положению о порядке прохождения военной службы).

Таким образом, право на дополнительные сутки отдыха не носит накопительный характер и реализуется на основании волеизъявления военнослужащего.

Материалами дела установлено, что Быкасов К.Э. на основании указаний начальника штаба войсковой части N от 29 апреля 2020 г. и приказа командира войсковой части N от 26 апреля 2019 г. N 77 нес боевое дежурство без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени в период с 29 апреля 2019 г. по 1 июня 2019 г.

При этом в 2019 году истец основной отпуск за этот год использовал в полном объеме, на следующий год основной отпуск за 2019 год не переносился.

Поскольку право на дополнительные сутки отдыха не носит накопительного характера, а о предоставлении дополнительного времени отдыха в другие дни недели или присоединения дополнительных суток отдыха к основному отпуску за текущий год либо о предоставлении их в период дополнительного времени отдыха до дня начала основного отпуска Быкасов К.Э. в установленном порядке к командованию не обращался, гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу об утрате им права на дополнительные сутки отдыха за 2019 год.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 49 того же постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8, в случае, если нарушение прав военнослужащего может быть устранено без восстановления его на военной службе или в списке личного состава воинской части, судом выносится решение только об устранении допущенного нарушения.

Из объяснений истца в суде первой инстанции следует, что он полностью обеспечен вещевым имуществом.

Согласно расчетно-финансовым документам Быкасов К.Э. обеспечен денежным довольствием в полном объеме, в том числе и с учетом новой даты исключения его из списков личного состава воинской части.

Поскольку оставшаяся часть основного и дополнительного отпуска за 2020 год предоставлена истцу полностью, он обеспечен всеми видами довольствия, то оснований для признания незаконными действий командира войсковой части N, связанных с исключением истца из списков личного состава, не имеется. По этим же основаниям дни основного отпуска за январь 2021 года истцу не полагаются.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Севастопольского гарнизонного военного суда от 16 марта 2021 г. по административному исковому заявлению Быкасова Кирилла Эдуардовича оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя истца - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи: