Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 20 июля 2021 г. по делу N 7У-8236/2021[77-3318/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Масленникова С.А, судей Егорова В.В, Сергеевой Т.Ю, при секретаре Чеботаревой М.Д, с участием прокурора Жильцова С.И, осужденного Брейнинга В.В, защитника - адвоката Сашнина П.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинова Р.З. на приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 15 сентября 2020 года в отношении осужденного Брейнига В.В..

Заслушав доклад судьи Масленникова С.А, осужденного Брейнинга В.В, адвоката Сашнина П.В. об оставлении приговора без изменений, прокурора Жильцова С.И. об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

приговором Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 15 сентября 2020 года

Брейнинг В.В,, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

21 июля 2010 года Стерлитамакским городским судом по п. "а, г" ч.2 ст.161, ч.1 ст.161, ч.1 ст.162, ч.3 ст.69 УК РФ (с учетом последующих изменений) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, освобожден 19 февраля 2013 года по постановлению Стерлитамакского городского суда от 7 февраля 2013 года условно-досрочно на 6 месяцев 11 дней;

2 октября 2014 года Стерлитамакским городским судом по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освобожден 22 декабря 2017 года по отбытию срока наказания, 25 октября 2018 года мировым судьей судебного участка N 6 по г. Стерлитамак по ч.1 ст.175 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год, 4 сентября 2019 года Стерлитамакским городским судом по ст. 314.1 ч. 1 УК РФ к 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч.1 ст. 159.3 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году лишения свободы; по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 1 год 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания Брейнингу В.В. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Брейнинга В.В. под стражей с 26 февраля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Брейнингу В.В. в виде содержания под стражей оставлена без изменения.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался и вступил в законную силу 1 декабря 2020 года.

Брейнинг В.В. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием электронных средств платежа и грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступления Брейнингом В.В. совершены 12 февраля 2020 года и 26 февраля 2020 года в г. Стерлитамак Республики Башкортостан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении первый заместитель прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинов Р.З. ставит вопрос об отмене приговора суда в отношении Брейнинга В.В. и направлении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с необходимостью квалификации действий Брейнинга В.В. как более тяжкого преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ. Указывает, что статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа. По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Из материалов уголовного дела следует, что Брейнинг В.В. похитил банковскую карту, принадлежащую К.В.А. и оплачивал ею товары бесконтактным способом. Считает, что суд необоснованно признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств Брейнингу В.В. явку с повинной и добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба по хищению имущества К.В.А, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, в связи с тем что ущерб К.В.А. Брейнинг В.В. не возместил, каких либо сведений в ходе предварительного следствия для активного способствования раскрытия и расследования преступлений не сообщал, по факту открытого хищения имущества Ф.А.В. с повинной не являлся и отрицал причастность к совершенному преступлению. Полагает, что протокол явки с повинной по хищению имущества К.В.А. следует признать в качестве иного смягчающего обстоятельства, признание вины. Обращает внимание, что учет мнения потерпевших при назначении наказания должен определяться исходя из публично-првовых интересов, а не частных интересов потерпевшего.

Считает, что исключительных обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания Брейнингу В.В. не имелось. Обращает внимание на совершение Брейнингом В.В. преступлений в состоянии алкогольного опьянения, которое повлияло на его поведение и способствовало совершению ряда хищений чужого имущества и состояние алкогольного опьянения при совершении преступлений следовало признать отягчающим наказание обстоятельством. Утверждает, что в связи с установлением в действиях Брейнинга В.В. опасного рецидива преступлений, судом неправильно определен вид исправительного учреждения, в котором надлежит осужденному отбывать наказание, а именно в колонии строгого режима, а не особого и в вводной части приговора подлежат исключению судимости по приговорам от 21 июля 2010 года и 25 октября 2018 года в связи с их погашением.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения закона по делу установлены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовного процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.

Статьей 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав вышеуказанного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, Брейнинг В.В. похитил банковскую карту потерпевшего, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Брейнинг В.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

Более того, действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 года N 111-ФЗ в ст. 159.3 УК РФ внесены изменения: понятие платежные карты заменено на электронные средства платежа, из диспозиции статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Факт неверной квалификации содеянного и необходимость предъявления обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, усматривались из материалов уголовного дела и обвинительного заключения, несмотря на это суд первой инстанции по собственной инициативе не разрешилвопрос о возвращении уголовного дела прокурору на основании п. 6 ч. 1 ст. 327 УПК РФ, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 2 июля 2013 года N 16-П, согласно которой ограничение права суда на выбор нормы уголовного закона, подлежащей применению, или на возвращение уголовного дела прокурору, ставило бы решение суда в зависимость от решения органов предварительного расследования, обоснованность которого и составляет предмет судебной проверки. Суд вправе самостоятельно и независимо выбрать подлежащие применению нормы уголовного закона в случаях, когда в ходе судебного разбирательства им установлены фактические обстоятельства, являющиеся основанием для квалификации деяния как более тяжкого преступления.

Кроме того, обоснованными являются доводы представления об отсутствии обстоятельств, смягчающих наказание, как добровольное возмещение причиненного потерпевшему К.В.А. материального ущерба, так как намерения возместить причиненный потерпевшему ущерб не входит в обязательный перечень обстоятельств, смягчающих наказание предусмотренный ч.1 ст. 61 УК РФ, и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, в связи с тем, что по обстоятельствам открытого хищения чужого имущества Брейнинг В.В. отрицал свою причастность к совершенному преступлению, по хищению имущества К.В.А. добровольно с повинной не явился, какой либо информации органам дознания и следствия, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления не предоставлял.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ, отраженной в п. 40 постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст. 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.

Суд при назначении наказания Брейнингу В.В, признавая данные обстоятельства, как смягчающие наказание, свое решение не мотивировал, совокупность всех смягчающих наказание обстоятельств признал исключительной и применил положения ст. 64 УК РФ.

Однако приняв такое решение, суд первой инстанции при назначении Брейнингу В.В. наказания не учел в полной мере характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, не учел поведение осужденного после совершения преступлений, отрицавшего свою причастность к совершению открытого хищения чужого имущества, уклонение от возмещения ущерба, что не может свидетельствовать о его раскаянии в содеянном.

Как следует из содержания приговора, при назначении осужденному наказания, суд также применил положения ч.3 ст. 68 УК РФ, назначил наказание без учета рецидива преступлений и с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы.

В соответствии с правилами Общей части Уголовного кодекса РФ, предусмотренными ч. 2 ст. 56 УК РФ, минимальный размер наказания в виде лишения свободы по инкриминируемым Брейнингу В.В. преступлениям составляет 2 месяца, таким образом, назначая наказание Брейнингу В.В. суд фактически данные положения закона не применил.

В соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы назначается мужчинам при опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, в исправительных колониях строгого режима.

Установив в действиях Брейнинга В.В. опасный рецидив преступлений, суд неверно определилвид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание.

Таким образом, неправильное применение уголовного закона при квалификации действий виновного лица и назначения наказания явилось существенным нарушением, повлиявшим на исход дела, в связи с чем поданное кассационное представление подлежит удовлетворению, обжалуемый судебный акт отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, а уголовное дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В связи с отменой приговора, принимая во внимание, что Брейнинг В.В. обвиняется в том числе и в совершении тяжкого преступления, за совершение которого предусмотрено наказание свыше трех лет лишения свободы, может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу, учитывая данные о его личности и обстоятельства дела, в соответствии с требованиями ст. ст. 97, 99, 108, 255 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 15 сентября 2020 года в отношении осужденного Брейнига В.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Брейнинга В.В. возвратить прокурору г. Стерлитамака Республики Башкортостан для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Избрать Брейнингу В.В. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. по 19 октября 2021 года включительно.

Кассационное представление заместителя прокурора Республики Башкортостан Абзалетдинова Р.З, удовлетворить.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи