Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2021 г. по делу N 7У-5041/2021[77-2000/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Ермаковой И.М. и Омарова О.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенниковой Э.В, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Евдокимова Е.С. в интересах осужденного Рыбалкина В.В,, осужденных Железниченко Е.С,, Попова Н.Н, адвоката Ходырева С.А. в интересах осужденного Свиридова С.В. и кассационному представлению и.о. прокурора Ростовской области Паволина С.В. на приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 августа 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года, которыми

Рыбалкин В.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 14 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 16 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также день задержания в порядке ст. 91 УПК РФ - ДД.ММ.ГГГГ;

Фадеев П.Н,, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;

Полинчук А.А,, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также задержание в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Ширяев С.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законною силу.

Срок отбытия наказание постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, а также задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;

Попов Н.Н, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Железниченко Е.С,, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимая, осуждена по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно;

Комаричев В.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы.

Мера пресечения Комаричеву В.В. изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента его фактического взятия под стражу.

Яничкин И.В,, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцем лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцем лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Свиридов С.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцем лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 9 месяцем лишения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 августа 2019 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления адвокатов Евдокимова А.А, Ходырева С.А, Белого Я.Ф, Попова Д.И, Ручка А.А, Павлюковой Ж.М. и Оганова А.С, осужденных Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Полинчука А.А, Ширяева С.А, Попова Н.Н, Железниченко Е.С. и Свиридова С.В, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Полубень А.А, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда Рыбалкин В.В. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере.

Фадеев П.Н. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в особо крупном размере.

Ширяев С.А. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Попов Н.Н. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Железниченко Е.С. осуждена за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Яничкин И.В. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Свиридов С.В. осужден за два эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Евдокимов А.А. в интересах осужденного Рыбалкина В.В. полагает, что выводы суд первой инстанции о виновности Рыбалкина В.В. в совершении сбыта наркотических средств в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. Обвинительный приговор построен на показаниях свидетеля ФИО24, который привлек Рыбалкина В.В. в качестве водителя и не ставил его в известность о своих намерениях сбывать наркотические средства; ФИО24 расплачивался с Рыбалкиным В.В. денежными средствами за услуги водителя и механика, об истинных намерениях ФИО24 Рыбалкину В.В. стало известно уже по прибытию в "адрес", где ФИО24 предложил и дальше его возить за денежное вознаграждение.

Вывод суда о наличие квалифицирующего признака совершение преступления в составе организованной группы, является ошибочным, так как организатором было лицо под никнеймом "долфин", которое следствием так и не было установлено, а распределение ролей между остальными осужденными не доказано. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства вины Рыбалкина В.В, а его действия неверно квалифицированы судом.

Кроме того полагает, что в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства, которые подлежали исключению: акт обследования помещений (зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств) от ДД.ММ.ГГГГ; допрос подозреваемого Рыбалкина В.В. от ДД.ММ.ГГГГ; допрос обвиняемого Рыбалкина В.В. от ДД.ММ.ГГГГ, проведенный с участием защитника Мамедова С.Н, не уполномоченного на представление интересов Рыбалкина В.В. Ввиду допроса Рыбалкина В.В. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в присутствии неуполномоченного защитника, было нарушено право на защиту осужденного. Указывает на несоответствие времени задержания Рыбалкина В.В, сведениям по "биллингам" местонахождения Рыбалкина В.В, что может свидетельствовать о возможном оказании физического и морального давления на Рыбалкина В.В. со стороны сотрудников полиции. Также указывает на то, что в СИЗО-1 "адрес" Рыбалкин В.В. поступил с телесными повреждениями.

Высказывает утверждение, что наркотическое средство Рыбалкину В.В. было подброшено сотрудниками полиции во время проведения задержания, при этом обращает внимание, что в ходе проведения дактилоскопических экспертиз на изъятых пакетиках следов рук Рыбалкина В.В. не обнаружено, а частицы наркотического средства, обнаруженные на руках осужденного могли быть получены от контакта с машиной ФИО24, который регулярно перевозил наркотические средства в другие города на этой машине. Обращает внимание, что Рыбалкин В.В. на учете у нарколога не состоял, имел социально устойчивые связи и наркотические средства не употреблял, зависимости не имел, характеризовался положительно, имел постоянное место работы. Полагает, что версия о подброшенных наркотиках заслуживает тщательной проверки, чтобы исключить незаконное осуждение невиновного человека.

С целью проведения проверки стороной защиты были заявлены ходатайства о назначении почерковедческой судебной экспертизы; проведении следственного эксперимента; назначении дополнительной судебной химической экспертизы, с целью проверки источника происхождения, изъятых в ходе личного досмотра ФИО24 ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра Рыбалкина В.В. ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств и изъятых в ходе Акта обследования транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств. В удовлетворении указанных ходатайств было отказано, что нарушило право на защиту и принцип состязательности процесса.

Кроме того обращает внимание, что в ноябре 2018 года судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство об ознакомлении осужденного Рыбалкина В.В. с протоколом судебного заседания с целью принесения замечаний на него, но до момента подачи апелляционной жалобы такой возможности судом предоставлено не было - с протоколом судебного заседания Рыбалкин В.В. не был ознакомлен, чем нарушено его право на защиту.

Полагает, что заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ не соответствуют Федеральному Закону N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". В ходе проведенных экспертных исследований не получен ответ о количестве именно наркотического средства, что необходимо для правильной квалификации преступления.

Вина Рыбалкина В.В. в ходе судебного следствий не доказан, допущенные судом первой инстанции нарушения судом апелляционной инстанции устранены не были. Действия Рыбалкина В.В. квалифицированы неверно по ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, так как не представлены конкретные факты и доказательства именно умышленных действий Рыбалкина В.В, допускает, что в действиях осужденного может усматриваться состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228 УК РФ.Просит приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 августа 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону Дадаян С.Л. выражает несогласие с доводами кассационной жалобы защитника, полагает приговор и апелляционное определение соответствуют требованиям уголовного закона и отмене не подлежат.

В кассационной жалобе адвокат Ходырев С.А. в интересах осужденного Свиридова С.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными актами. Полагает, ни в ходе предварительного следствия, ни в суде не представлено доказательств причастности Свиридова С.В. к сбыту наркотических средств в составе организованной группы в крупном размере. Считает, что из выводов суда о виновности Свиридова С.В. в инкриминируемых ему преступлениях не ясно в чем заключались действия осужденного по сбыту; отсутствуют сведения о привлечении Свиридова С.В. Яничкиным И.В. с целью оказания помощи в сбыте; не установлены обстоятельства осуществления незаконного оборота наркотиков; не представлено доказательств получения вознаграждения Свиридовым С.В. за сбыт. Вывод суда о том, что Свиридов С.В. является "розничным" закладчиком - голословны. Обращает внимание, что Свиридов С.В. не признавал вины на протяжении всего следствия, утверждал, что сам употреблял наркотические средства и в день задержания направлялся к закладке, которую намеревался сам употребить, что подтвердилось в показаниях свидетеля Середина. Материалами уголовного дела не установлено наличие связи между Рыбалкиным В.В, Фадеевым П.Н, Полинчуком А.А, Ширяевым С.А, Поповым Н.Н, Железниченко Е.С, Комаричевым В.В. со Свиридовым С.В. О не причастности Свиридова С.В. к совершению сбыта наркотических средств в составе группы лиц в крупном размере также подтвердилось в показаниях осужденного Яничкина И.В, данных им в судебном заседании. В основу обвинительного приговора положены показания понятых Григоренкова и Павлюченко, так как личный досмотр Свиридова С.В. проводился в отсутствии адвоката. Судом апелляционной инстанции должной оценки допущенных судом первой инстанции нарушений, а также доводам апелляционных жалоб не дано.

Просит приговор Ворошиловского районного суда г..Ростова-на-Дону от 16 августа 2019 года изменить, действия Свиридова С.В. с ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а апелляционное определение Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года - отменить.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону Минзберг Л.С. полагает, что приговор и апелляционное определение соответствуют требованиям уголовного закона и отмене не подлежат.

В кассационных жалобах осужденные Попов Н.Н. и Железниченко Е.С. приводят схожие доводы, по которым не соглашаются с приговором и апелляционным определением. Полагают, что им назначено чрезмерно суровое наказание, не соответствующее степени общественной опасности совершенного ими преступления. Указывают, что вину в инкриминируемых им преступлениях они признали, при этом обращают внимание, что по одному из эпизодов Попов Н.Н. поднял закладку, в которой находился "муляж" наркотического вещества, что не может быть отнесено к совершению преступления, так как общественной опасности не несет; во втором эпизоде их действия были квалифицированы судом с применением положений ч. 3 ст. 30, а должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 30 УК РФ, так как наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции в стадии "хранения". Кроме того утверждают, что с остальными участниками группы они знакомы не были, общение не поддерживали, имели связь только с оператором с никнеймом "долфин", что подтверждает отсутствие организованной группы. Железниченко Е.С. просит суд разрешить вопрос о зачете пребывания в исправительной колонии и содержания ее под стражей, произвести перерасчет один день за полтора дня содержания в колонии строгого режима; применить положения ст. 64 УК РФ в связи с длительным содержанием под стражей и применить в качестве смягчающего наказание обстоятельства ч. 2 ст. 61 УК РФ; переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 на ч. 1 ст. 30 УК РФ, а также исключить квалифицирующий признак совершение преступления в составе организованной группы. Попов Н.Н. просит смягчить наказание, исключить излишне вмененный признак получение наркотического средства через оператора по средствам "Интернета", так как ему и Железниченко Е.С. дважды вменен признак совершение сбыта с использованием сети "Интернет", также полагает необходимым исключить наличие организованной группы.

Просят приговор Ворошиловского районного суда г..Ростова-на-Дону от 16 августа 2019 года и апелляционное определение Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года - изменить, наказание смягчить.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных Попова Н.Н. и Железниченко Е.С. и.о. заместителя прокурора Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону Черкасова А.О. полагает, что приговор и апелляционное определение соответствуют требованиям уголовного закона и отмене не подлежат.

В кассационном представлении и.о. прокурора Ростовской области Паволин С.В. полагает, что судебные решения подлежат пересмотру. В обоснование приводит следующие доводы.

Действия Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Полинчука А.А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода), действия Ширяева С.А, Попова Н.Н, Железниченко Е.С, Яничкина И.В, Свиридова С.В. - по ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода), Комаричева В.В. по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Однако, несмотря на то, что все преступления, совершенные данными лицами, являются покушениями на совершение особо тяжких преступлений, назначая наказание каждому из них по совокупности преступлений, суд применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, предусматривающей более строгие условия определения наказания, когда применению подлежала ч. 2 ст. 69 УК РФ, что повлекло необоснованное ухудшение положения осужденных.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора, в том числе должно быть указано решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялась в том числе мера пресечения в виде заключения под стражу. Вместе с тем оспариваемый приговор содержит лишь общее указание на учет времени содержания осужденных Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Полинчука А.А, Ширяева С.А, Попова Н.Н, Железниченко Е.С, Яничкина И.В, Свиридова С.В, Комаричева В.В. под стражей до вынесения приговора, без указания порядка такого зачета в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, согласно положениям ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" в силу конституционных принципов независимости объективности и беспристрастности судей, а также по смыслу положения ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе и тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации сформулированной в Постановлении от 02.07.1998 N 20-П и ряде последующих решений (Определения от 01.11.2007 N 800-О-О, от 17.06.2008 N 733-О-П от 22.01.2014 N 34-О и от 24.10.2013 N 1527-О), участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности обвиняемого в его совершении, достаточности собранных доказательств ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания.

Таким образом, судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного мела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении другого уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо. Данные требования в полной мере распространяются на судей, принимавших участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, поскольку проверка законности и обоснованности итогового судебного решения предполагает обязанность суда апелляционной инстанции установить, соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также имелись ли у суда достаточные доказательства для постановления приговора.

Эти требования закона судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела были нарушены.

Приговором суда Рыбалкин В.В, Фадеев П.Н, Полинчук А.А, Ширяев С.А, Попов Н.Н, Железниченко Е.С, Яничкин И.В, Свиридов С.В, Комаричев В.В. осуждены за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, совершенные организованной группой совместно с ФИО24 уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

При этом в числе доказательств, подтверждающих виновность Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Полинчука А.А, Ширяева С.А, Попова Н.Н, Железниченко Е.С, Яничкина И.В, Свиридова С.В, Комаричева В.В. в совершении преступлений, учтены изобличающие их показания ФИО24

Приговором Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12 сентября 2018 года, постановленным в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ, ФИО24 осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (2 эпизода).

Решением суда второй инстанции от 7 ноября 2018 года, принятым судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда в составе судей Ищенко А.В, Бандовкина В.С. и Кузнецова В.П, приговор от 12 сентября 2018 года оставлен без изменения.

При рассмотрении апелляционных жалоб осужденных по настоящему делу в состав суда апелляционной инстанции входил судья Ростовского областного суда Ищенко А.В, выразивший позицию по вопросам доказанности вины и юридической квалификации содеянного Щербининым А.В, которые подлежали проверке и оценке по настоящему делу.

При таком положении судья Ищенко А.В. не мог принимать участие при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке в отношении Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Полинчука А.А, Ширяева С.А, Попова Н.Н, Железниченко Е.С, Яничкина И.В, Свиридова С.В, Комаричева В.В, что свидетельствует о вынесении судебного решения незаконным составом суда и в силу п. 2 ст. 389.17 УПК РФ в любом случае является основанием для его отмены.

Просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, оценив доводы кассационных жалоб и возражений на них, и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

Из материалов уголовного дела следует, что осужденные по настоящему делу совершили преступление организованной группой совместно со ФИО24, уголовное дело в отношении которого было выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

ФИО24 12 сентября 2018 года был осужден Ворошиловским районным судом г. Ростова-на-Дону по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного ФИО24 в суде апелляционной инстанции принимали участие судьи Ищенко А.В, Бандовкин В.С. и Кузнецов В.П.

При рассмотрении настоящего уголовного дела в суде апелляционной инстанции также принимал участие судья Ищенко А.В.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве" в силу конституционных принципов независимости объективности и беспристрастности судей, а также по смыслу положения ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе и тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

С учетом требований ч. 2 ст. 63 УПК РФ, а также вышеуказанных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации судья Ищенко А.В. не мог участвовать в рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в любом случае является вынесение судом решения незаконным составом суда.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение уголовно-процессуального закона, является существенным, повлиявшим на исход уголовного дела, что является основанием для отмены апелляционного определения.

По аналогичным основаниям подлежат отмене все последующие судебные решения Ростовского областного суда, а именно определения о выплате процессуальных издержек от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Вишнивецкой Л.Н, от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Меженского А.А. и осужденного Фадеева П.Н, от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Меженского А.А. и осужденного Попова Н.Н. и от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Хамчиева М.М.А. и осужденного Комаричева В.В.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо устранить указанное в кассационном определении нарушение уголовно-процессуального закона, дать оценку всем доводам, содержащимся в апелляционных и кассационных жалобах и представлении и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение, а также решить вопрос о выплате процессуальных издержек.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Ростовского областного суда от 25 июня 2020 года в отношении Рыбалкина В.В,, Фадеева П.Н,, Ширяева С.А,, Попова Н.Н, Железниченко Е.С,, Яничкина И.В, и Свиридова С.В, отменить.

Определения Ростовского областного суда о выплате процессуальных издержек от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Вишнивецкой Л.Н, от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Меженского А.А. и осужденного Фадеева П.Н, от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Меженского А.А. и осужденного Попова Н.Н. и от 25 июня 2020 года в отношении адвоката Хамчиева М.М.А. и осужденного Комаричева В.В. отменить.

Уголовное дело в отношении Рыбалкина В.В, Фадеева П.Н, Ширяева С.А,, Попова Н.Н, Железниченко Е.С,, Яничкина И.В, и Свиридова С.В. передать на новое судебное рассмотрение в Ростовский областной суд в ином составе суда.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.