Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2021 г. по делу N 7У-5721/2021[77-2291/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Ермаковой И.М. и Омарова О.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Статкевич Д.Ю, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Вишнякова О.М. на приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 11 января 2021 года, которыми

Вишнков О.М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца "адрес", ранее судимого:

- ДД.ММ.ГГГГ Волгодонским районным судом "адрес" по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Волгодонским районным судом "адрес" по ч. 2 ст. 159, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с учетом постановления Новочеркасского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ Новочеркасским городским судом по п. "а, в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освободился ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания, - ДД.ММ.ГГГГ Волгодонским районным судом "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден по:

- ч. 1 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 месяцев;

- ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 месяцев;

- ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год;

- ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена - взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, а также наказания отбытого по приговору Волгодонского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о возмещении материального ущерба и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным постановлением Ростовского областного суда от 11 января 2021 года приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года изменен: из вводной части приговора исключено указание на наличие судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 7 Волгодонского судебного района Ростовской области от 3 июня 2015 года.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступление адвоката Алексеенко А.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Величко А.С, полагавшей, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору Вишняков О.М. осужден за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества; он же признан виновным и осужден за самовольное оставление поднадзорным лицом места жительства, совершенное в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в целях уклонения от административного надзора.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Вишняков О.М, не оспаривая квалификацию действий и доказанность своей вины, выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания. Полагает, что назначенное ему наказание чрезмерно суровое, не соответствует принципу справедливости. Судом при назначении наказания не в полной мере учтены смягчающие вину обстоятельства, а также состояние его здоровья. Обращает внимание, что страдает тяжелым заболеванием легких, а также заболеванием иммунной системы - ВИЧ. Кроме того просит обратить внимание, что он в ходе предварительного следствия активно способствовал раскрытию преступления, дал явку с повинной и возместил ущерб потерпевшему. Просит принять во внимание совокупность смягчающих вину обстоятельств, а также состояние его здоровья и применить при назначении наказания ч. 3 ст. 68 УК РФ, что предусматривает назначение наказания меньше 1/3 от максимально предусмотренного санкцией статьи. Просит приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 11 января 2021 года изменить, назначить наказание с учетом п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, ч. 2 ст. 61 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ, срок наказания снизить до 4 лет лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора города Волгодонска Лысенко А.А. просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований ст. 314-316 УПК РФ.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено осужденным добровольно, после консультации с защитником, последствия заявленного ходатайства он осознавал.

Осужденный понимал существо предъявленного ему обвинения, был с ним согласен и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Пояснял, что оно заявлено после консультации с защитником, осознавал характер и последствия заявленного ходатайства, а также последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Судом проверено, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Действия осужденного Вишнякова О.М. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 158 и ч. 1 ст. 314.1 УК РФ правильно.

В целом, наказание осужденному Вишнякову О.М. назначено в соответствии со ст. 6, 60, ч. 5 ст. 62, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание и других обстоятельств.

В том числе суд учел состояние здоровья осужденного в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ являются правильными.

Оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ не имеется, так как эти доводы в кассационной жалобе связываются с наказанием, назначенным по другому приговору, который предметом судебного разбирательства по настоящему делу не является.

Принятое судом решение о назначении Вишнякову О.М. наказания в виде реального лишения свободы является обоснованным.

В целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований не соглашаться с указанным выводом суда не имеется.

Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению в части назначения наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, поскольку судом были нарушены требования уголовного закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Обстоятельством, отягчающим наказание Вишнякову О.М, в том числе и по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ суд признал рецидив преступлений.

При этом суд исходил из того обстоятельства, что ранее Вишняков О.М. был судим за совершение умышленных преступлений, по приговорам 26 ноября 2015 года и 14 декабря 2017 года и данные судимости не были погашены.

Между тем, установив наличие в действиях Вишнякова О.М. рецидива преступлений и признав его отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, суд не учел, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от 14 декабря 2017 года, образующая рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осужденного административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, что в силу положений ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание.

При этом сама по себе судимость по приговору от 14 декабря 2017 года в отрыве от судимости по приговору от 26 ноября 2015 года не влекла последствий, указанных в ч. 1 ст. 3 ФЗ от 6 апреля 2011 года N 64-ФЗ и не могла быть самостоятельным поводом для установления над ним административного надзора в отсутствие условий, предусмотренных ч. 3 ст. 3 вышеуказанного закона.

Таким образом, судимость по приговору от 26 ноября 2015 года имела правовое значение для признания в действиях Вишнякова О.М. по приговору от 14 декабря 2017 года рецидива преступлений.

С учетом изложенного из приговора подлежит исключению рецидив преступления, как обстоятельство отягчающее наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, а наказание, назначенное осужденному за данное преступление, а также по совокупности преступлений подлежит смягчению.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенное судом первой инстанции и не устраненное судом апелляционной инстанции нарушение уголовного закона являются существенным, повлиявшим на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного постановления.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 11 января 2021 года в отношении Вишнякова О.М, изменить.

Исключить из приговора Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года указание о признании рецидива преступлений, как обстоятельства отягчающего наказание за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ.

Наказание, назначенное Вишнякову О.М. по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ смягчить до 5 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Вишнякову О.М. в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ смягчить до 11 месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное Вишнякову О.М. в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ смягчить до 4 лет 1 месяца лишения свободы.

В остальном приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 22 октября 2020 года и апелляционное постановление Ростовского областного суда от 11 января 2021 года в отношении Вишнякова О.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи