Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июля 2021 г. по делу N 7У-5764/2021[77-2182/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Скачкова А.А, судей Ермаковой И.М. и Омарова О.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем Статкевич Д.Ю, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Алыкова Ф.Н. на приговор Красноярского районного суда Астраханской области от 1 марта 2018 года и апелляционного постановления Астраханского областного суда от 3 мая 2018 года, которыми

Алыков Ф.Н, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Красноярским районным судом "адрес", (с учетом изменений, внесенных постановлением Красноярского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ) по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободился по отбытию срока наказания ДД.ММ.ГГГГ;

- ДД.ММ.ГГГГ Красноярским районным судом "адрес" по п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Красноярским районным судом "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ Красноярским районным судом "адрес" по п. "б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- ДД.ММ.ГГГГ постановлением Ленинского районного суда "адрес" приговор от ДД.ММ.ГГГГ изменен, действия квалифицированы по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ), смягчено наказание за каждое преступление до 10 месяцев лишения свободы, снижен размер наказания, назначенный на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы, снижен размер окончательного наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ до 2 лет лишения свободы. В остальной части приговор от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения. Приговор от ДД.ММ.ГГГГ изменен, снижен размер окончательного наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ до 2 лет 8 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения, освободился по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в срок наказания времени содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ включительно, т.е. с момента фактического задержания.

Апелляционным постановлением Астраханского областного суда от 3 мая вышеуказанный приговор оставлен без изменения.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 20 мая 2021 года кассационная жалоба осужденного Алыкова Ф.Н. передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Скачкова А.А, выступления осужденного Алыкова Ф.Н. и адвоката Хабаевой Л.Т, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Турищева С.В, полагавшего, что кассационная жалоба подлежит частичному удовлетворению, судебная коллегия

установила:

по приговору Алыков Ф.Н. осужден за покушение на кражу с незаконным проникновением в помещение.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Алыков Ф.Н, выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, утверждает о том, что доказательства по его делу были сфабрикованы, на него в ходе следствия было оказано давление. Обращает внимание, что представитель потерпевшего к нему претензий не имеет. Указывает на наличие записи с камеры видеонаблюдения, из которой следует, что он, зайдя в помещение, стучал в дверь и звал сторожа, однако, не дождавшись ответа, покинул помещение, не притронувшись к продуктам. Данная видеозапись и показания представителя потерпевшего, по его мнению, необоснованно не были приняты во внимание. Считает, что у суда имелись основания для назначения ему более мягкого наказания, чем лишение свободы, а также для применения к нему положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Просит судебные решения отменить, назначенное наказание смягчить, изменив вид наказания с лишения свободы на более мягкий, привести приговор от 1 марта 2018 года в соответствие с действующим законодательством на основании ст. 10 УК РФ.

Проверив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований ст. 314-316 УПК РФ.

Ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства заявлено осужденным добровольно, после консультации с защитником, последствия заявленного ходатайства он осознавал.

Осужденный понимал существо предъявленного ему обвинения, был с ним согласен и поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Пояснял, что оно заявлено после консультации с защитником, осознавал характер и последствия заявленного ходатайства, а также последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Судом проверено, что обвинение, с которым согласился осужденный, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

Действия осужденного Алыкова Ф.Н, квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ УК РФ правильно.

В силу ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 УПК РФ не может быть обжалован в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 года N 60 "О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел", согласно ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный без проведения судебного разбирательства в особом порядке, не может быть обжалован сторонами в кассационном и апелляционном порядке в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В связи с этим доводы кассационной жалобы, основанные на несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела проверке не подлежат.

В целом, наказание осужденному Алыкову Ф.Н. назначено в соответствии со ст. 6, 60, ст. 61, ч. 5 ст. 62, ст. 63 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности преступления, личности осужденного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание и других обстоятельств.

Судом установлено в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений.

Все обстоятельства были учтены судом в полной мере.

Принятое судом решение о назначении Алыкову Ф.Н. наказания в виде реального лишения свободы является правильным.Исправительное учреждение в виде колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

В тоже время согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным, мотивированным и основанным на исследованных материалах дела. Таковым признаётся судебный акт, соответствующий требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона, содержащий основанные на материалах дела мотивированные выводы суда по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N55 "О судебном приговоре", если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Из разъяснений, изложенных в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", следует, что суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Вышеуказанные положения закона, а также его разъяснения, судом первой инстанции в полном объеме не учтены.

Из приговора усматривается, что во вводной его части указано на то, что Алыков Ф.Н. ранее был осужден по приговору Красноярского районного суда Астраханской области от 9 марта 2011 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, а также по приговору того же суда от 5 апреля 2011 года по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ, с учетом постановления от 21 июня 2011 года, к 3 годам лишения свободы, по которым освободился по отбытию срока наказания 7 марта 2014 года.

В соответствии с п. "в" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления средней тяжести погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. То есть в данном случае судимость по приговору от 9 марта 2011 года была погашена 7 марта 2017 года.

Таким образом, на момент совершения преступления по обжалуемому приговору - 4 декабря 2017 года судимость по приговору от 9 марта 2011 года являлась погашенной, что не было принято судом во внимание.

При назначении Алыкову Ф.Н. наказания судом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учтено его раскаяние в содеянном, признание им своей вины в полном объеме, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие заболевания, мнение представителя потерпевшего, не настаивавшего на суровом наказании, молодой возраст.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений.

Суд, учитывая данные о личности Алыкова Ф.Н, степень общественной опасности совершенного деяния, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, указал в приговоре на нецелесообразность применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания.

Между тем из материалов дела не усматривается данных о том, что Алыковым Ф.Н. было совершено преступление, обладающее признаками повышенной общественной опасности.

Так, Алыков Ф.Н. осужден за то, что он, сорвав металлическую пробою навесного замка с внутренней стороны двери и проникнув в помещение пищеблока школы, попытался похитить продукты питания, а именно: хлеб в количестве 1 штуки, стоимостью 20 рублей; концентрированное молоко 1 банку, стоимостью 46 рублей; выпечку собственную - пирожки в количестве 3 штук, стоимостью 15 рублей за 1 пирожок, всего на сумму 111 рублей, однако, услышав посторонний шум и предположив, что к пищеблоку направляется сторож, опасаясь быть застигнутым на месте преступления, покинул помещение пищеблока.

С учетом конкретных обстоятельств содеянного, размера ущерба, который мог быть причинен действиями осужденного, намеревавшегося похитить продукты питания общей стоимостью 111 рублей, того факта, что реальный материальный вред причинен не был, представитель потерпевшего, несмотря на повреждение Алыковым Ф.Н. металлической пробои навесного замка, претензий к осужденному не имеет, гражданский иск по делу не заявлен, а также установленной судом первой инстанции совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является необоснованным.

Более того, суд, указав на нецелесообразность применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, не учел, что такое основание невозможности применения данной нормы законом не предусмотрено. Кроме того, суд, сославшись на применение положений ч. 2 ст. 68 УК РФ и назначив Алыкову Ф.Н. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 1 год 8 месяцев, не указал на учет правил, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ, ограничивающих срок наказания при неоконченном преступлении, что свидетельствует о том, что эти нормы уголовного закона применены не были.

В этой связи назначенное осужденному наказание подлежит смягчению с применением ч. 3 ст. 68 и ч. 3 ст. 66 УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные судом первой инстанции и не устраненные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона при назначении наказания являются существенными, повлиявшим на исход дела, что является основанием для изменения приговора и апелляционного постановления.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Красноярского районного суда Астраханской области от 1 марта 2018 года и апелляционное постановление Астраханского областного суда от 3 мая 2018 года в отношении Алыкова Ф.Н. изменить.

Исключить из приговора Красноярского районного суда Астраханской области от 1 марта 2018 года и апелляционного постановления Астраханского областного суда от 3 мая 2018 года указание о наличии у Алыкова Ф.Н. судимости по приговору Красноярского районного суда Астраханской области от 9 марта 2011 года.

Наказание, назначенное Алыкову Ф.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ смягчить до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор Красноярского районного суда Астраханской области от 1 марта 2018 года и апелляционное постановление Астраханского областного суда от 3 мая 2018 года в отношении Алыкова Ф.Н. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи