Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Паукова И.В, судей Гайниева Л.С, Васейко С.И, при ведении протокола секретарем судебного заседания Афауновым М.М, с участием:
осужденного Жидкова В.А. по системе видеоконференц-связи, защитника - адвоката Васильевой Н.Е. по назначению, а также прокурора Юрздицкого К.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Мельчаева А.А. в защиту интересов осужденного Жидкова В.А. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2020 года.
Заслушав доклад судьи Гайниева Л.С, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений и доводы кассационной жалобы и возражений, выступления осужденного Жидкова В.А, защитника - адвоката Васильевой Н.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА
Приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 10 сентября 2020 года
Жидков ФИО13, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГг. N186-ФЗ) время содержания под стражей Жидкова В.А. с 5 по 7 марта 2019 года и с 24 апреля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные статьями 228.1 УК РФ, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст.72 УК РФ.
На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции ФЗ от 3 июля 2018г. N186-ФЗ), время нахождения Жидкова В.А. под домашним арестом с 8 марта по 6 августа 2019 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей.
Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 ноября 2020 года приговор суда оставлен без изменения.
Жидков В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Мельчаев А.А. в защиту интересов осужденного Жидкова В.А. выражает несогласие с состоявшимися в отношении его подзащитного судебными решениями ввиду их незаконности и необоснованности. Обращает внимание, что суд постановилприговор на предположениях. Вывод суда о наличии умысла на сбыт наркотических средств основан на количестве вещества, факте изъятия по месту жительства осужденного предметов фасовки (весов), а также показаниях одного из сотрудников полиции, утверждавшего, что у него имелась оперативная информация о причастности Жидкова В.А. к сбыту психотропного вещества. Однако, в приговоре и материалах уголовного дела не имелось упоминаний о какой-либо оперативной и иной информации, подтверждающей о том, что Жидков В.А. замечен и подозревался в покушении на сбыт наркотических средств. Упомянутый в качестве доказательства рапорт об обнаружении признаков преступления являлся рапортом о задержании, и сведений об оперативной информации не содержал. В материалах дела отсутствует какая-либо переписка, иные сведения о возможной договоренности Жидкова В.А. с потребителями о сбыте наркотических средств. Изъятые по месту жительства психотропные вещества не были расфасованы, на предварительном следствии Жидков В.А. подтвердил, что наркотические средства изготовливал для личного употребления, что он является лицом, зависящим от наркотических средств. В приговоре суд не привел сведений, подтверждающих причастность Жидкова В.А. к покушению на незаконный сбыт психотропных веществ. Также, по мнению адвоката, на стадии предварительного следствия было нарушено право на защиту Жидкова В.А, поскольку на стадии судебного заседания он отрицал свою вину и указал, что в отношении него адвокатом Васильчиковой Н.В. и сотрудниками полиции совершались преступные действия (вымогательство взятки), под влиянием адвоката он подписывал протоколы допроса и очных ставок, не читая их содержания.
Таким образом, данные показания являются недопустимыми, поскольку в рамках данного уголовного дела в отношении адвоката Васильчиковой Н.В. и судьи Кузьминского районного суда г..Москвы было возбуждено уголовное дело. Также Жидков В.А. на судебном заседании заявил ходатайство об истребовании показаний биллинга, которые бы подтвердили, что ключевой свидетель ФИО9 не участвовал в очной ставке, то есть очная ставка фактически не проводилась. Судья ходатайство Жидкова В.А. выслушала и завершила судебное следствие, перейдя к прениям. Фактически ходатайство судом было проигнорировано, тем самым нарушено право Жидкова В.А. на принцип равноправия и состязательности. При назначении наказания судом не учтено в качестве смягчающего обстоятельства помощь следствию в раскрытии преступления. Просит судебные решения отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, либо приговор изменить, переквалифицировать действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание.
В возражениях кассационную жалобу государственный обвинитель Савватеев И.В. просит состоявшиеся решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие основания по настоящему делу имеются.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Как усматривается из материалов уголовного дела, суд, делая вывод о виновности Жидкова В.А. в совершении покушения на незаконный сбыт психотропного вещества, сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре.
Так, из приговора видно, что в основу обвинения положены показания свидетеля ФИО9 - оперативного сотрудника 16 отдела ГУНК МВД России, из которых следовало, что поступила оперативная информация о том, что Жидков В.А. занимается незаконным изготовлением и сбытом психотропных веществ. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия Жидков В.А. был задержан и в ходе обследования жилого помещения, где он проживает, были изъяты: психотропное вещество амфетамин массой 67, 28 гр, мерная ложка-весы, мерный стакан, электронные весы, химические реактивы, стеклянная колба и пластиковая бутылка, соединенные между собой скотчем, бутылка зеленого цвета с маркировкой "нитрометан", жестяная банка с маркировкой "петролейный эфир", пластиковая бутылка с маркировкой "калий гидроокись", стеклянная бутылка темного цвета с маркировкой "азотная кислота", стеклянная бутылка зеленого цвета с маркировкой "4 фторбензальдегид", магнитная мешалка, мобильные телефоны в количестве 6 штук.
Кроме того, суд сослался на показания свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого при обследовании жилого помещения, в ходе которого были обнаружены и изъяты психотропное вещество, электронные весы, мерные ложка и стакан, а также другие предметы, о чем был составлен сотрудником полиции соответствующий протокол; рапорт об обнаружении признаков преступления; заключение эксперта о виде и количестве изъятого вещества; материалы ОРМ; акт обследования жилого помещения; протокол осмотра предметов; а также на вещественные доказательства.
Вместе с тем, судебная коллегия, проверив исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства, не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла Жидкова В.А. на незаконный сбыт психотропных веществ в крупном размере.
Признавая доказанным умысел осужденного на незаконный сбыт психотропных веществ суд сослался на наличие у Жидкова В.А. крупного размера изъятого психотропного вещества, электронных весов, мерных ложки и стакана со следами психотропного вещества, химических реактивов и других предметов, а также непосредственно на его преступную деятельность по незаконному сбыту психотропных веществ, на которую указал свидетель ФИО9 Однако судебная коллегия признает приведенные суждения неубедительными, поскольку они фактически являются предположениями, не основанными на доказательствах.
Как видно из материалов уголовного дела, в ходе предварительного расследования Жидков В.А. утверждал, что обнаруженное у него психотропное вещество изготавливалось им и хранилось только для личного потребления, он сам является наркозависимым, что также подтверждается заключением комиссии экспертов.
Судами обеих инстанций не дано какой-либо оценки отсутствию в мобильных телефонах, изъятых в ходе обследования жилого помещения, данных, компрометирующих Жидкова В.А, позволяющих сделать вывод о его связи с лицами, занимающимися незаконным оборотом запрещенных веществ, наркотических средств (т. 1 л.д. 205).
Таким образом, умысел осужденного Жидкова В.А. на незаконный сбыт психотропных веществ в приговоре мотивирован лишь показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, количеством хранимых Жидковым В.А. запрещенных веществ, изъятием в жилище осужденного электронных весов, мерных ложки и стакана со следами психотропного вещества, химических реактивов и других предметов.
Между тем, признавая данные доказательства достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеуказанному свидетелю - оперативному сотруднику 16 отдела ГУНК МВД России, стало известно о том, что Жидков В.А. занимается сбытом психотропных веществ, а потому допустимость показаний данного свидетеля в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.
Признавая Жидкова В.А. виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Жидков В.А. готовился к сбыту психотропных веществ.
Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что Жидков В.А. занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ.
Судебная коллегия считает, что показания осужденного об изготовлении и хранении им психотропных веществ для личного употребления не были опровергнуты исследованными доказательствами, а потому необоснованно отвергнуты судом, в связи с чем, вывод суда о покушении Жидкова В.А. на незаконный сбыт изъятого в его жилище психотропного вещества, носит характер предположения.
Лиц, приобретавших у Жидкова В.А. психотропные вещества, а также сведений о договоренности с этими лицами об их приобретении у Жидкова В.А, в ходе предварительного расследования, установлено не было, в материалах уголовного дела также не содержится.
Суд апелляционной инстанции, оставив приговор без изменения, не устранил допущенные судом первой инстанции существенные нарушения закона.
Находя установленным и доказанным факт обнаружения в жилище Жидкова В.А. указанного выше психотропного вещества, судебная коллегия, в силу требований ст. 14 УПК РФ, не может согласиться с немотивированными выводами судов о наличии у осужденного умысла на сбыт обнаруженного по его месту жительства амфетамина ввиду отсутствия объективных и достаточных д
