Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 10 декабря 2019 г. по делу N 7У-1095/2019[77-31/2019]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Ждановича А.С, судей Максутовой С.Ж, Плахотник М.В, при секретаре судебного заседания Еланской Д.А, с участием прокурора Арчубасовой М.О, осужденного Ижели В.А, защитника осужденного - адвоката Карелиной И.Е, осужденных Вылегжанина А.Ю, Орлова С.Е, их защитников - адвокатов Залозного А.В, Чернышова О.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Ижели В.А. - адвоката Карелиной И.Е. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 26 июня 2018 года.

Приговором Ленинского районного суда г.Кирова от 13 апреля 2018 года

Ижеля В.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы в воспитательной колонии.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 26 июня 2018 года приговор Ленинского районного суда г.Кирова от 13 апреля 2018 года отменен, постановлен апелляционный приговор, которым Ижеля В.А. признан виновным и осужден за совершение преступлений, предусмотренных:

- п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88, ст.64 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы;

- ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ч.6.1 ст.88, ст.64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УКРФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Ижеле В.А. определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы в воспитательной колонии.

Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания Ижели В.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным приговором принято решение в отношении вещественных доказательств.

Осужденные Вылегжанин А.Ю, Орлов С.Е, защитники в их интересах не подавали кассационных жалоб, апелляционный приговор в отношении Вылегжанина А.Ю, Орлова С.Е. пересматривается в порядке ч.2 ст.401.16 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Плахотник М.В, выступления осужденного Ижели В.А. и его защитника - адвоката Карелиной И.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы, осужденных Вылегжанина А.Ю, Орлова С.Е, их защитников - адвокатов Залозного А.В, Чернышова О.И, высказавшихся об изменении приговора в части квалификации совершенных преступлений и смягчении наказания, прокурора Арчубасовой М.О, полагавшей, что апелляционный приговор подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, судебная коллегия

установила:

По апелляционному приговору судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 26 июня 2018 года Ижеля В.А. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств массой не менее 40, 25 грамма в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору; покушение на незаконный сбыт наркотических средств массой не менее 6, 73 грамма в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в апелляционном приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Карелина И.Е. выражает несогласие с постановленным в отношении Ижели В.А. апелляционным приговором, считая его незаконным, необоснованным ввиду неверной юридической квалификации действий осужденного, несправедливо назначенного наказания. В обоснование доводов жалобы ссылается на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", приводит анализ обстоятельств дела, указывает, что действия Ижели В.А. и других осужденных суд первой инстанции правильно квалифицировал как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ: у осужденных имелась договоренность о сбыте 30 свертков с наркотическим средством, действия Ижели В.А, который из этой оптовой партии успел разложить в тайники-закладки только 23 свертка, при этом информацию о месте нахождения закладок никому, в том числе потенциальным приобретателям не передал, с оставшимися 7 свертками с наркотическим средством был задержан, охватывались единым умыслом и составляют одно продолжаемое неоконченное преступление. Суд апелляционной инстанции необоснованно не согласился с этим решением суда первой инстанции.

При назначении Ижеле В.А. наказания суд апелляционной инстанции допустил нарушения уголовного закона, а именно не применил положения ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ к преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, определилнаказание без учета всех смягчающих обстоятельств. Для назначения наказания за данное преступление ниже низшего предела при наличии оснований, предусмотренных ч.6.1 ст.88, ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ, с учетом положений п.34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (в ред. От 29 ноября 2016 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", не требовалась ссылка на ст.64 УК РФ.

Вместе с тем, по мнению адвоката, суд апелляционной инстанции справедливо признал смягчающие наказание Ижели В.А. обстоятельства исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных им преступлений, и применил положения ст.64 УК РФ, которая давала основания для назначения ему и более мягкого наказания, не связанного с реальным лишением свободы.

Кроме того, при определении наказания судом апелляционной инстанции не в полной мере учтены данные о личности Ижели В.А, состоянии здоровья его самого и членов его семьи.

На основании изложенного адвокат просит изменить апелляционный приговор, квалифицировать действия Ижели В.А. как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, наказание ему назначить с применением ч.6.1 ст.88, ч.3 ст.66, ч.1 ст.62, ст.ст.64, 73 УК РФ.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности Ижели В.А. в совершении незаконных действий с наркотическим средством - смесью, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон) массой не менее 46, 98 грамма являются обоснованными, подтверждаются показаниями самого осужденного Ижели В.А, а также осужденных Орлова С.Е, Вылегжанина А.Ю. о том, что согласно заранее состоявшейся договоренности ДД.ММ.ГГГГ посредством программы сети Интернет, Орлов С.Е. направил Вылегжанину А.Ю, а тот - Ижеле В.А. сообщения с координатами тайника с оптовой партией наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) (10 пакетиков по 3 грамма и 20 пакетиков по 1 грамму). Утром ДД.ММ.ГГГГ из указанного в сообщении места Ижеля В.А. забрал 30 пакетиков с наркотиком, упаковал каждый в отдельный сверток из фольги, из которых 23 свертка разместил в тайниках-закладках в населенных пунктах "адрес". Оставшиеся 7 свертков Ижеля В.А. намеревался разместить в тайниках в центральной части "адрес", куда выехал на общественном транспорте. На одной из остановок Ижеля В.А. был задержан сотрудниками полиции, свертки с наркотическим средством у него были обнаружены и изъяты. В ходе проверки показаний на месте Ижеля В.А. указал место, где он изъял партию из 30 пакетиков с наркотическим средством, а также указал места оборудованных им закладок. Фотоизображения мест расположения закладок, их координаты Ижеля В.А. не передал ни неустановленному лицу, ни потенциальным приобретателям наркотических средств; показаниями свидетелей ФИО3, ФИО4 - сотрудников ОВО по "адрес", ФИО5, ФИО6, ФИО2 - сотрудников УКОН УМВД России по "адрес", а также свидетеля ФИО1, которыми установлены обстоятельства задержания Ижели В.А. на остановке транспорта в "адрес" и изъятия у него из кармана брюк семи свертков с наркотическим средством мефедрон.

Помимо свертков с наркотиком у Ижели В.А. изъят сотовый телефон, в котором выявлена установленная посредством сети Интернет программа "Wickr" с сообщениями, касающимися деятельности по сбыту наркотиков. В фотогалерее телефона обнаружено 23 снимка участков местности с геолокационными метками координат, расположенных в районах "адрес". В ходе осмотров мест происшествий по этим координатам в тайниках-закладках обнаружены и изъяты наркотические средства; протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Ижели В.А. изъяты семь свертков из фольги, в одном из которых при вскрытии обнаружен полимерный пакет с порошкообразным веществом, мобильный телефон, 7 магнитов, рулон фольги, липкая лента, пакет с комкообразным веществом коричневого цвета, пластиковая упаковка, обмотанная липкой лентой, содержащая нарезанные фрагменты бумаги. Ижеля В.А. сообщил о наличии в телефоне приложения "Wickr", в котором имеются сообщения, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, фотоизображения тайников с наркотическими средствами; протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в сотовом телефоне Ижели В.А. обнаружена программа сети Интернет "Wickr" с учетной записью "manchiko", привязанной к абонентскому номеру осужденного. В данной программе обнаружена история переписки Ижели В.А. под указанным никнеймом с пользователями "johnyblazz" (Орлов С.Е.) и "tripforyou" (Вылегжанин А.Ю.), касающаяся их совместной деятельности по сбыту наркотиков, в частности сообщения от Орлова С.Е. от ДД.ММ.ГГГГ с информацией о местонахождении и виде наркотических средств: "мефедрон 10на3 +магниты, описание на фото", "мефедрон 20на1+магниты, описание на фото".

Аналогичное сообщение ДД.ММ.ГГГГ получено от Вылегжанина А.Ю. В фотогалерее обнаружены фотоизображения участков местности и скриншоты с географическими координатами мест оборудованных тайников с наркотическими средствами; протоколами осмотров мест происшествий от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым были осмотрены участки местности по сообщению Ижели В.А. и выявленным в его мобильном телефоне координатам, в каждом из которых обнаружены 23 закладки со свертками с наркотическими средствами; заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, которым установлено, что вещество из полимерных пакетов, находившихся в семи свертках из фольги, изъятых у Ижели В.А, содержит наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 6, 73 грамма, вещества, изъятые в ходе осмотров мест происшествий, содержат наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 39, 26 грамма, вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия по адресу: "адрес", содержит наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0, 99 грамма, общая масса наркотических средств составила 46, 98 грамма. Виновность Ижели В.А. подтверждается также и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Действия Ижели В.А, Орлова С.Е, Вылегжанина А.Ю. с наркотическими средствами массой 40, 25 грамма суд апелляционной инстанции квалифицировал по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, мотивируя тем, что осужденные выполнили все необходимые действия по сбыту наркотических средств.

Действия с наркотическими средствами массой 6, 73 грамма суд апелляционной инстанции квалифицировал по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку они не были доведены до конца по не зависящим от осужденных обстоятельствам.

Судебная коллегия не может согласиться с правильностью такой оценки действий осужденных, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ.

Согласно ч.3 ст.30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с пунктами 13-13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (в ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную или безвозмездную реализацию приобретателю.

Незаконный сбыт считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любым способом, в том числе путем сообщения ему о месте их хранения, закладки наркотических средств в обусловленном с ним месте и т.п.

Если в целях незаконного сбыта лицо незаконно приобретает, хранит наркотические средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам, после поступления сообщения о месте нахождения тайника с оптовой партией наркотических средств, Орлов С.Е. ДД.ММ.ГГГГ передал эту информацию Вылегжанину А.Ю, а тот - Ижеле В.А. ДД.ММ.ГГГГ Ижеля В.А. в соответствии со своей ролью в преступной группе забрал наркотики из тайника, расфасовал их в отдельные свертки, после чего в тот же день 23 свертка с наркотическими средствами поместил в виде закладок в 23 тайника. Оставшуюся часть наркотических средств в 7 свертках Ижеля В.А. хранил при себе с целью сбыта, однако разместить их в тайники не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции. При этом сведения о местонахождении тайников с наркотиками, согласно имевшейся договоренности и распределением ролей между осужденными, не были доведены Ижелей В.А. через Вылегжанина А.Ю. и Орлова С.Е. до неустановленного лица, которое должно было сообщить эти сведения потенциальным приобретателям данных наркотических средств. В ходе осмотра мест происшествий наркотические средства из всех 23 тайников были изъяты сотрудниками полиции. Доказательств того, что неустановленное лицо подыскало приобретателей данных наркотических средств и сообщило им сведения о местонахождении тайников, стороной обвинения не представлено.

Отменяя приговор суда первой инстанции и постановляя новый приговор, суд апелляционной инстанции в нарушение положений ч.ч. 3 и 4 ст. 389.28 УПК РФ не учел должным образом вышеприведенные обстоятельства, установленные из показаний осужденных, подтвержденных материалами дела. С учетом изложенного, выводы суда апелляционной инстанции о квалификации действий Ижели В.А, Орлова С.Е, Вылегжанина А.Ю, совершенных в период ДД.ММ.ГГГГ- ДД.ММ.ГГГГ с наркотическими средствами массой 6, 73 грамма по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и массой 40, 25 грамма по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии с ч.1 ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования закона судом апелляционной инстанции при определении наказания осужденному Ижеле В.А. выполнены не в полной мере, а именно при назначении ему наказания по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не учтены положения ч.3 ст.66 УК РФ. Кроме того, установив наличие предусмотренных п.п. "и", "к" ч.1 ст.61 УК РФ смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции не применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, тем самым существенно ухудшил положение осужденного, назначив ему несправедливое наказание.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

На основании изложенного, принимая во внимание положения ст.401.16 УПК РФ, устанавливающие право суда кассационной инстанции проверить производство по делу в отношении всех осужденных, учитывая тождественность их обвинения по п. "г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств в период ДД.ММ.ГГГГ- ДД.ММ.ГГГГ, для обеспечения принципа единства судебной процедуры при проверке решения суда первой инстанции, суд кассационной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены на основании ч.1 ст.401.15 УПК РФ апелляционного приговора от ДД.ММ.ГГГГ в полном объеме с направлением данного уголовного дела на новое рассмотрение в Кировский областной суд, в ходе которого суду следует устранить выявленные нарушения, принять законное, обоснованное, мотивированное решение, обеспечив надлежащий уровень процессуальных гарантий, не допуская ухудшения положения осужденных в процессе повторного судебного разбирательства.

Учитывая характер, степень общественной опасности содеянного, в целях сохранения баланса между интересами осужденных и необходимостью гарантии эффективности системы уголовного правосудия, в отношении Ижели В.А, Вылегжанина А.Ю, Орлова С.Е. необходимо избрать меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца. Применение более мягкой меры пресечения может воспрепятствовать производству в суде апелляционной инстанции, привести к нарушению разумных сроков уголовного судопроизводства.

Согласно ч.4 ст.29 УПК РФ суд вправе вынести частное определение, в котором обращается внимание на нарушения закона, допущенные при рассмотрении уголовного дела нижестоящим судом, требующие принятия необходимых мер. По данному делу основания вынесения частного определения о нарушениях, допущенных судом первой инстанции при постановлении приговора, следуют из выводов решения, принятого апелляционной инстанцией. Поскольку указанное решение подлежит отмене по изложенным выше основаниям, нельзя признать обоснованным, соответствующим требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, и частное определение, вынесенное в адрес судьи районного суда.

С учетом вышеизложенного, руководствуясь ст.ст.401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционный приговор Кировского областного суда от 26 июня 2018 года в отношении Ижели В.А, Вылегжанина А.Ю, Орлова С.Е. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Кировский областной суд в ином составе суда, частично удовлетворив кассационную жалобу адвоката Карелиной И.Е.

Избрать Ижеле В.А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, Вылегжанину А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, Орлову С.Е. ДД.ММ.ГГГГ года рождения меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Отменить частное определение Кировского областного суда от 26 июня 2018 года, вынесенное в адрес судьи Ленинского районного суда г.Кирова Новиковой Ю.Г.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи