Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 06 июля 2021 г. по делу N 7У-1920/2021[77-1019/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Чекмарева М.А, судей Бецукова А.З, Колбиной Н.В, при помощнике судьи Свечкарь А.Ф, ведущей протокол судебного заседания, с участием

прокурора Гаврилиди Н.Г, защитника - адвоката Дьякова Н.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела уголовное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого Шамсулгудаева М.А. - адвоката Дьякова Н.А. на приговор городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 3 октября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 19 февраля 2020 года.

Заслушав доклад судьи Чекмарева М.А, изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление защитника Дьякова Н.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Гаврилиди Н.Г. об отмене апелляционного определения, судебная коллегия

установила:

по приговору городского суда г. Дагестанские Огни Республики Дагестан от 3 октября 2019 года

Шамсулгудаев Магомед Абдулкадырович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", несудимый, осужден:

- по ч.2 ст.228 УК РФ к 6 годам лишения свободы с ограничением свободы на срок 6 месяцев;

- по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

По совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с ограничением свободы на срок 6 месяцев.

На осуждённого возложены обязанности: являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, два раза в месяц для регистрации; не уходить из места постоянного проживания (пребывания) с 20:00 до 07:00; не изменять место жительства и пребывания, место работы и (или) учёбы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня задержания Шамсулгудаева М.А, т. е. с 3 октября 2018 года. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан от 19 февраля 2020 года приговор изменен:

- смягчено назначенное Шамсулгудаеву М.А. наказание по п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет, по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключено из описательно-мотивировочной части приговора при назначении подсудимому Шамсулгудаеву М.А. наказания указание на отягчающие обстоятельства.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе защитник Дьяков Н.А, приводя содержание доказательств, указывает, что Шамсулгудаев М.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ по ксерокопиям процессуальных документов, источник происхождения которых не известен; наркотическое средство "данные изъяты" массой 136 грамм, изъятое у ФИО15, не было предметом рассмотрения, так как было уничтожено после вступления приговора в отношении ФИО15 в законную силу; доказательства сфальсифицированы; суд апелляционной инстанции не проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, а также не проверил и проигнорировал все доводы осуждённого и его защитника. Автор жалобы полагает, что суды не проверили все доводы осуждённого о непричастности к совершенным преступлениям; суд апелляционной инстанции проигнорировал доводы стороны защиты о недопустимости результатов ОРМ, о том, что показания свидетелей ФИО7, ФИО8 и ФИО9 не могут быть положены в основу приговора, а показания ФИО10 недостоверны, о необоснованной ссылке суда на показания свидетеля ФИО11 Защитник приводя собственный анализ документов, составленных при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", указывает, что документы сфальсифицированы и в действиях сотрудников Управления по контролю и обороту наркотиков МВД по Республики Дагестан содержатся признаки преступлений, предусмотренных ч.1 ст.285 и ч.4 ст.303 УК РФ.

Автор жалобы считает, что ордер выданный адвокату ФИО12, протокол разъяснения следователем с участием адвоката ФИО12 подозреваемому Шамсулгудаевичу М.А. прав, протокол допроса подозреваемого Шамсулгудаева М.А. (т.1 л.д. 54-59), протокол задержания подозреваемого являются недопустимыми доказательствами; после предъявления обвинения нарушено право обвиняемого на защиту, так как ему не было предоставлено достаточного времени для подготовки к допросу; в заключении эксперта N 454 отсутствуют сведения, кто разъяснил эксперту права и обязанности, а также предупредил об уголовной ответственности; обвиняемый и защитник не были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-химической экспертизы; допрос Шамсулгудаева М.А. после предъявления обвинения в окончательной редакции нарушил право обвиняемого на защиту, поскольку Шамсулгудаеву М.А. не было предоставлено достаточно времени для подготовки к допросу; в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 11 декабря 2018 года не изложено существо обвинения, что препятствовало определению пределов обвинения; обвинительное заключение составлено с нарушениями требований ст.220 УПК РФ, что является основанием для возвращения уголовного дела прокурору. Защитник Дьяков Н.А. просит возвратить уголовное дело прокурору.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Азизов А.О. просит судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, приводя доводы в обоснование своей позиции.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 1 ноября 2007 года N 799-О-О, от 17 июня 2008 года N 733-О-П, а также в силу предписаний ст. ст. 61, 63 УПК РФ, направленных на обеспечение объективности и беспристрастности суда, повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела, ранее высказавшего в ходе производства по делу свое мнение по предмету рассмотрения, является недопустимым (поскольку оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу), вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с участием этого судьи решение.

По смыслу закона данное требование о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действует на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений. Однако по настоящему уголовному делу указанное выше требование было нарушено.

Содержащимся в материалах уголовного дела приговором Дербентского районного суда Республики Дагестан от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что ФИО15, находясь на автозаправочной станции "Экотек", 2 октября 2018 года незаконно приобрёл у Шамсулгудаева Магомеда Абдулкадыровича наркотическое средство "данные изъяты" общей массой 136 грамм.

При рассмотрении 27 февраля 2019 года апелляционного представления государственного обвинителя на указанный приговор в состав судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан входил судья Мирзаметов А.М. Судебная коллегия указала в апелляционном определении, что суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что предъявленное ФИО15 обвинение в совершении преступления обосновано и подтверждается доказательствами, собранными по делу; выводы суда о виновности ФИО15 обоснованы и подтверждаются собранными на предварительном следствии в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона доказательствами.

Согласно обстоятельствам инкриминируемого Шамсулгудаеву М.А. деяния по настоящему уголовному делу, 2 октября 2018 года на территории автозаправочной станции "Экотек" Шамсулгудаев М.А. незаконно сбыл ФИО15 наркотическое средство "данные изъяты" постоянной сухой массой 136 грамм.

Таким образом, при рассмотрении настоящего уголовного дела по обвинению Шамсулгудаева М.А. предметом оценки суда являлись ранее уже исследованные обстоятельства в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО15

Вместе с тем, 19 февраля 2020 года при проверке законности постановленного в отношении Шамсулгудаева М.А. приговора городского суда города Дагестанский Огни Республики Дагестна от 3 октября 2019 года в состав судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики вновь входил судья Марзаметов А.М.

Однако судья Мирзаметов А.М, ранее принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО15 в составе суда второй инстанции, не вправе был в последующем участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении Шамсулгудаева М.А, поскольку такое участие было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО15 и он уже высказал своё мнение по вопросам, связанным с предметом судебного разбирательства суда апелляционной инстанции.

Повторное участие одного и того же судьи в рассмотрении двух уголовных дел по тем же обстоятельствам влечёт отмену апелляционного определения с направлением уголовного дела в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в порядке главы 45.1 УПК РФ в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении дела суду необходимо принять меры к недопущению нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона, проверить указанные выше и другие доводы, приведенные в кассационной жалобе, тщательно исследовать обстоятельства уголовного дела.

Ввиду отмены апелляционного определения, остальные доводы, изложенные в кассационной жалобе, подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

Отменяя апелляционное определение и передавая дело на новое судебное разбирательство в суд второй инстанции, судебная коллегия, принимая во внимание данные о личности Шамсулгудаева М.А, характере предъявленного ему обвинения, а также учитывая обстоятельства инкриминируемых деяний, приходит к выводу о наличии достаточных и разумных оснований полагать, что Шамсулгудаев М.А. находясь на свободе, может скрыться от суда, чем воспрепятствует производству по делу.

В целях исключения возможности воспрепятствования производству по уголовному делу и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, судебная коллегия находит необходимым избрать в отношении Шамсулгудаева М.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца.

На основании изложенного, руководствуясь п.4 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 19 февраля 2020 года в отношении Шамсулгудаева Магомеда Абдулкадыровича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Шамсулгудаева Магомеда Абдулкадыровича меру пресечения в виде заключения под стражу на срок три месяца, то есть до 6 октября 2021 года.

Председательствующий

М.А. Чекмарев

Судьи

А.З. Бецуков

Н.В. Колбина