Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 марта 2020 г. по делу N 7У-391/2019[77-60/2020-(77-93/2019)]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Харрасовой С.Н. и Чекмарева М.А, при помощнике судьи

Мельниковой К.О, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Коробейникова В.А, защитника осужденного Султанова Ф.М. - адвоката Савлиева С.Н, осужденного Ерофеева К.Д. по системе видеоконференц-связи, его

защитника - адвоката Саакян В.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Султанова Ф.М. на приговор Кировского районного суда города Махачкалы от 12 января 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 1 марта 2017 года.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы и дополнений к жалобе, выслушав защитника осужденного Султанова Ф.М. - адвоката Савлиева С.Н, осужденного Ерофеева К.Д. и его защитника - адвоката Саакян В.А, поддержавших доводы кассационной жалобы с дополнениями об отмене состоявшихся судебных решений с передачей уголовного дела на новое рассмотрение, прокурора Коробейникова В.А, полагавшего приговор и апелляционное определение подлежащими отмене с передачей уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе, судебная коллегия

установила:

по приговору Кировского районного суда города Махачкалы от 12 января 2017 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

- ч. 4 ст. 150 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 174.1 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Султанову Ф.М. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 16 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом 100 000 рублей;

согласно ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно;

срок отбывания наказания исчислен с 18 сентября 2015 года с зачетом времени содержания Султанова Ф.М. под стражей;

вещественное доказательство, хранящееся у отца Султанова Ф.М, - автомашина марки "Lexsus is 250", за государственным регистрационным знаком У 100 ЕТ 52, конфискована в собственность Российской Федерации, ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Макерову С.А. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с 18 сентября 2015 года с зачетом времени содержания Макерова С.А. под стражей, ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- ч. 1 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с 16 мая 2015 года с зачетом времени содержания Яковенко М.Е. под стражей, ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по:

- пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Ерофееву К.Д. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с 16 сентября 2015 года с зачетом времени содержания Ерофеева К.Д. под стражей.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Дагестан от 01 марта 2017 года приговор в отношении Султанова Ф.М, Яковенко М.Е. и Макерова С.А. оставлен без изменения.

В отношении Ерофеева К.Д. приговор не обжалован.

Султанов Ф.М, Макеров С.А. и Яковенко М.Е. осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, совершенное организованной группой с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

Султанов Ф.М. осужден за вовлечение несовершеннолетнего в совершение особо тяжких преступлений путем обещаний в составе организованной группы;

Султанов Ф.М, Макеров С.А. и Ерофеев К.Д. осуждены за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере организованной группой с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

Султанов Ф.М, Макеров С.А. и Ерофеев К.Д. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере организованной группой с использованием электронных и информационно- телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

Султанов Ф.М. и Макеров С.А. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере организованной группой с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

Султанов Ф.М. осужден совершение финансовых операций с денежными средствами в крупном размере, приобретенными в результате совершенных преступлений, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами.

В кассационной жалобе осужденный Султанов Ф.М, ссылаясь на существенное нарушение уголовного закона и назначение ему несправедливо сурового наказания, просит направить уголовное дело на новое рассмотрение или изменить приговор, смягчив ему наказание с применением ст. 64 УК РФ. Мотивирует тем, что он свою вину признал, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, страдает неврологическими заболеваниями, ране не привлекался к уголовной и административной ответственности. При наличии установленных в приговоре смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств суд необоснованно не применил при назначении наказания положения ч. 6 ст. 15, ст. 64 и 73 УК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе защитник Султанова Ф.М.-адвокат Савлиев С.Н, ссылаясь на существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, просит приговор суда от 12 января 2017 года и апелляционное определение от 1 марта 2017 года отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе. Считает, что у подсудимых был единый умысел на сбыт наркотического средства, приобретенного до 30 августа 2015 года, поэтому все их действия по 15 эпизодам подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При осуждении Султанова Ф.М. по ч. 2 ст. 174.1 УК РФ в качестве доказательства, подтверждающего размер совершенных финансовых операций с денежными средствами, приобретенными в результате совершения преступлений в крупном размере, в сумме 5 682 955, 38 рублей, сослался на сведения, полученные из ЗАО "Киви банк" за период с 28 ноября 2014 года по 18 сентября 2015 года. Однако, первый эпизод преступной деятельности Султанова Ф.М. установлен 8 мая 2015 года, а преступную группу он создал в апреле 2015 года. Осуждение по ч. 2 ст. 174.1 УК РФ охватывает лишний период в 6 месяцев. Суд не проверил и не установилсумму денежных средств, использованных именно в период с 8 мая 2015 года, что влечет ошибочное установление признака "в крупном размере". Доказательствами по уголовному делу установлены лишь обстоятельства совместно совершенного с несовершеннолетним сбыта наркотических средств. Совершение Султановым Ф.М. действий, направленных на вовлечение несовершеннолетнего ФИО11 в совершение преступления, не доказано. В качестве доказательств свидетельство о рождении или паспорт ФИО11 не исследовались.

Суд не учел разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в п. 7 постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", не разграничил в приговоре доказательства виновности Султанова Ф.М. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 174.1 УК РФ и ч. 4 ст. 150 УК РФ. Суд не раскрыл в приговоре основное содержание доказательств, ограничившись перенесением их из обвинительного заключения. Согласно протоколу судебного заседания 26 октября 2016 года с 14 часов оглашены материалы уголовного дела с 1 по 5 том, содержащие 87 документов на 350 страницах, а 8 ноября 2016 года - с 6 по 16 том, содержащие порядка 150 документов на 500 страницах, что дает основание полагать, что эти материалы не исследованы, а лишь перечислены. В ходе судебного заседания не исследованы вещественные доказательства: компакт-диск с результатами ОРМ, изъятое наркотическое средство, изъятые у осужденных мобильные телефоны и сим-карты. Таким образом суд нарушил предусмотренный ст. 240 УПК РФ принцип непосредственного исследования доказательств, не дал надлежащую оценку доказательствам с учетом доводов сторон.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы и дополнения к жалобе по материалам уголовного дела, судебная находит приговор суда и апелляционное определение в отношении всех осужденных подлежащими отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд кассационной инстанции, исходя из ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ, вправе проверить уголовное дело в отношении всех осужденных, если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а кассационные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них.

По уголовному делу в отношении Султанова Ф.М, Макерова С.А, Яковенко М.Е. и Ерофеева К.Д. допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с закрепленным в ст. 15 УПК РФ принципом, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо (ч. 2 ст. 15 УПК РФ).

Суд, согласно нормам ч. 3 ст. 15 УПК РФ, не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Функцию обвинения в ходе судебного производства по уголовному делу осуществляет прокурор, который в силу ч. 3 ст. 37 УПК РФ поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность.

Государственный обвинитель, следуя предписаниям ч. 5 ст. 246 УПК РФ, представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания.

Функция обвинения по данному делу фактически не реализована.

Как видно из протокола судебного заседания, в прениях государственный обвинитель, несмотря на требования ч. 5 ст. 246 УПК РФ, не представил суду свое мнение относительно доказанности виновности каждого подсудимого по каждому обвинению со ссылками на доказательства, о квалификации соответствующих действий подсудимых, о наказании, которое он считает справедливым для каждого подсудимого за отдельные преступления.

Государственный обвинитель ограничился одной фразой: "Вина подсудимых полностью доказана", после чего предложил признать каждого виновным, без конкретизации преступлений и статей Особенной части УК РФ, назначить каждому наказание в соответствии со ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы на различные сроки с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (т. 22, л.д. 245-246).

Постановив при таких обстоятельствах обвинительный приговор, суд взял на себя фактически функцию обвинения, нарушил принцип состязательности уголовного судопроизводства, установленный ст. 15 УПК РФ.

Суд нарушил и закрепленное в ч. 3 ст. 240 УПК РФ общее условие судебного разбирательства о том, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 ноября 2016 года N55 "О судебном приговоре" разъяснил (п. 4), что в силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.

В частности, приговор суда основан, в числе других доказательств, на показаниях ФИО12 (т. 15, л.д. 72-75), ФИО13 (т. 15, л.д. 76-79), ФИО14 (т. 2, л.д. 101-104), ФИО15 (т. 12, л.д. 13-16), ФИО16 (т. 12, л.д. 52-53), ФИО17 (т. 2, л.д. 105-109), ФИО18 (т. 6, л.д. 202-203, т. 7 л.д. 82-83, т. 8, л.д. 163-164, т. 10, л.д. 34-35), ФИО19 (т. 8, л.д. 201-203), ФИО20 (т. 8, л.д. 116-118, т. 9, л.д. 86-88, 135-137).

При этом государственный обвинитель не ходатайствовал об оглашении показаний ФИО12, ФИО13 и ФИО16, что также указывает на нарушение судом принципа состязательности (т. 22, л.д. 221-222).

Кроме того, при постановлении приговора не соблюдены требования уголовно-процессуального закона с учетом разъяснений в п. 7 постановления от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", согласно которым по уголовному делу в отношении нескольких подсудимых или когда подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ и оценку доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

Допущенные судом при рассмотрении уголовного дела указанные существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены судами кассационной и апелляционной инстанций.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела суд кассационной инстанции вправе отменить приговор, определение или постановление суда и все последующие судебные решения и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Следовательно, приговор Кировского районного суда города Махачкалы от 12 января 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 1 марта 2017 года в отношении Султанова Ф.М, Макерова С.А, Яковенко М.Е. и Ерофеева К.Д. подлежат отмене с передачей уголовного дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе.

Новое судебное разбирательство необходимо провести с соблюдением принципа состязательности сторон и других принципов уголовного судопроизводства, установленных гл. 2 УПК РФ, непосредственности и иных общих условий судебного разбирательства, предусмотренных гл. 35 УПК РФ.

Принимая во внимание, что Султанов Ф.М, Макеров С.А, Яковенко М.Е. и Ерофеев К.Д. обвиняются в совершении особо тяжких преступлений, в том числе по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет, с целью избежать уголовную ответственность могут скрыться от суда до начала судебного разбирательства, в материалах уголовного дела нет сведений о наличии у кого-либо из них заболевания, препятствующего содержанию под стражей, суд кассационной инстанции, исходя из положений ст.ст. 97-99, 108 УПК РФ, находит необходимым избрать Султанову Ф.М, Макерову С.А, Яковенко М.Е. и Ерофееву К.Д. меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца.

Наличие у Султанова Ф.М, Макерова С.А, Яковенко М.Е, Ерофеева К.Д. положительных характеристик и постоянного места жительства не позволяет рассчитывать на возможность обеспечения их явки в суд и надлежащего поведения посредством иной, более мягкой, меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, чч. 1, 2, 4-7 ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда города Махачкалы от 12 января 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 1 марта 2017 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, до 3 мая 2020 года.

Председательствующий А.З. Бецуков

Судьи С.Н. Харрасова

М.А. Чекмарев