Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2020 г. по делу N 7У-4425/2020[77-738/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н, судей Завьялова А.В, Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Большаковой А.В, с участием прокурора Батюкова Д.Г, представителя потерпевшего Потапова А.В, осужденного Свинобурко В.В, адвоката Каташвили В.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Свинобурко В.В. о пересмотре приговора Сухоложского городского суда Свердловской области от 20 сентября 2019 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 22 ноября 2019 года в отношении

Свинобурко Вячеслава Валентиновича, "данные изъяты", уроженца "данные изъяты" "данные изъяты", несудимого, осужденного по п. "г" ч.3 ст.146 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года.

Со Свинобурко В.В. взыскано в пользу "данные изъяты" в счет возмещения материального ущерба 206 000 рублей.

Апелляционным определением Свердловского областного суда от 22 ноября 2019 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Завьялова А.В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы и возражений на неё; выступления осужденного Свинобурко В.В. и адвоката Каташвили В.М, поддержавших жалобу; мнение представителя потерпевшего Потапова А.В, просившего судебные решения оставить без изменения; выступление прокурора Батюкова Д.Г, просившего приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

Свинобурко В.В. признан виновным и осужден за нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, совершенное в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.

Согласно выводам суда, преступление совершено в период с 25 декабря 2017 года по 25 февраля 2019 года в г. Сухой Лог Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Свинобурко В.В. выражает несогласие с судебными решениями, полагая их незаконными и необоснованными. Подчеркивает, что умысел на совершение указанного деяния у него отсутствовал, распоряжений об использовании нелицензионной программы "данные изъяты" "данные изъяты" он не давал. Отмечает, что факт использования данного программного продукта не доказан, а зафиксирован только факт его хранения на системном носителе. Считает, что в ходе предварительного и судебного следствия нарушено его право на защиту, ограничены его возможности в представлении доказательств. Указывает на то, что стороне защиты было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств, в том числе о проведении экспертизы, вызове и допросе свидетелей, истребовании документов, в то время, как документы, предоставляемые стороной обвинения, по его мнению, принимались судом без проверки. Обращает внимание, что версия программы "данные изъяты" устарела, была снята с производства, в связи с чем выражает сомнение в указанной представителем потерпевшего стоимости данного программного продукта. Указывает на то, что справочник, на который ссылается суд при определении стоимости программного обеспечения, в суде не исследовался и сторонами не представлялся. По мнению осужденного, суд вышел за рамки обвинения, поскольку по ходатайству государственного обвинителя исследовал большее количество доказательств, чем указано в обвинительном заключении. Полагает, что в нарушение требований ст.206 УПК РФ он в ходе предварительного следствия не был своевременно ознакомлен с протоколами допроса эксперта. Считает, что судом неверно установлено время совершения преступления и отмечает, что программный продукт был установлен задолго до того момента, когда он стал директором организации и начал осуществлять административно-распорядительные функции.

По мнению осужденного, в судебных актах отсутствует обоснование наличия квалифицирующего признака совершения преступления с использованием должностного положения. Никто из допрошенных сотрудников не сообщил, что получал от него указание на использование программы. Полагает, что вмененный ему корыстный мотив не нашел своего подтверждения, суд не дал надлежащей оценки документам, подтверждающим приобретение и использование организацией лицензионных программ "данные изъяты" а также перехода с программы "данные изъяты" на версию 8. Вывод суда о том, что он имел возможность проверить наличие нелицензионных программ и удалить их, но умышленно этого не сделал, опровергается доказательствами по делу, в том числе показаниями свидетелей "данные изъяты" Считает, что следствием не была проверена версия о возможности появления данной программы на компьютере другим способом, в том числе при замене "данные изъяты" жесткого диска. Отмечает, что изъятый системный блок не являлся собственностью организации, а принадлежал бывшему директору и остался после его ухода. Следствием не установлено, что именно "данные изъяты" является правообладателем программного продукта "данные изъяты" В суде первой инстанции "данные изъяты" заключило мировое соглашение с "данные изъяты" в рамках которого были переведены денежные средства, которые были возвращены на расчетный счет "данные изъяты" "данные изъяты" Считает, что в действиях "данные изъяты" имеются признаки злоупотребления правом. Просит судебные решения отменить и оправдать его в связи с отсутствием в действиях состава преступления.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель - старший помощник прокурора г. Сухой Лог Свердловской области Петухов П.В. и представитель потерпевшего Потапов А.В. просят судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, суд кассационной инстанции полагает, что состоявшееся по делу апелляционное определение подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ч.4 ст.7 УПК РФ постановление, определение судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии c ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии c требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч.1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35 -39 УПК РФ, c изъятиями, предусмотренными главой 45.1 УПК РФ.

По смыслу ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния.

B силу ст. 85, 87, 88 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ; следователь, прокурор, суд производит проверку доказательств путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, a также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; каждое доказательство подлежит оценке c точки зрения относимости, допустимости, достоверности, a все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вопрос o достаточности доказательств прямо связан с установлением фактических обстоятельств дела и квалификацией деяния, поэтому относится к прерогативе суда первой и апелляционной инстанций, которые разрешают вопросы факта.

В числе доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вывода o виновности Свинобурко В.В, указан протокол явки c повинной осужденного. В этом протоколе изложены пояснения Свинобурко В.В. о том, что нелицензионная программа использовалась в инкриминируемый период преступления в работе возглавляемой им организации, а именно для просмотра архива. Из протокола явки с повинной, следует, что осужденный был осведомлен о наличии нелицензионной программы и ее использовании, тогда как в показаниях, положенных в основу приговора, он указывал, что не осознавал этого.

Согласно содержанию протокола явки с повинной, Свинобурко В.В. не разъяснялось право пользоваться помощью адвоката. Из протокола судебного заседания видно, что в суде Свинобурко В.В. не подтвердил показания, изложенные в указанном протоколе.

Несмотря на это, суд в приговоре не оценил протокол явки с повинной с точки зрения его допустимости, получения в соответствии с требованиями ч.1.1 ст.144 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции в свою очередь не обсудил в своем решении законность ссылки суда первой инстанции на изложенные в протоколе явки с повинной пояснения, как на доказательство вины Свинобурко В.В. с учётом указанных обстоятельств, и не дал оценку достаточности иных доказательств для вывода o виновности осужденного и разрешения других вопросов, предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ, в апелляционном постановлении указываются основания, по которым решение суда первой инстанции признаётся законным и обоснованным, а жалоба или представление не подлежащими удовлетворению.

С учётом правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 8 июля 2004 года N 237-О, положения ст. 389.28 УПК РФ в их системном единстве с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ, обязывают суд апелляционной инстанции привести в постановлении (определении) обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть доводы, содержащиеся в жалобах, указать в постановлении (определении) доказательства, в силу которых эти доводы признаны неправильными или несущественными.

В апелляционной жалобе осужденный Свинобурко В.В. оспаривал факт использования им в хозяйственной деятельности организации обнаруженных нелицензионных программ, а также законность признания потерпевшим "данные изъяты" так как материалы уголовного дела не содержат доказательств, подтверждающих, что "данные изъяты" является правообладателем указанных программ для ЭВМ.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Согласно положениям ст. 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются также как авторские права на произведения литературы.

В силу п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В приговоре судом, со ссылками на Согласованные заявления к Договору ВОИС по авторскому праву от 20 декабря 1996 года, указано, что само по себе хранение экземпляра программа в памяти ЭВМ - это способ использования объектов авторского права. Поскольку компьютер с контрафактным программным обеспечением был изъят в офисе осужденного, в котором он осуществлял свою хозяйственную деятельность, суд пришел к выводу о том, что Свинобурко В.В. было допущено незаконное хранение нелицензионных программных продуктов, что было расценено как их использование.

Суд апелляционной инстанции не высказался относительно этого вывода.

Указанный правовой подход к пониманию использования объектов авторского права сформулирован в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08 июня 2016 года N 308-ЭС14-1400 по гражданскому спору. Однако судами оставлены без обсуждения доводы осужденного о том, что умысла на хранение контрафактной программы у него не было, отсутствовала корыстная заинтересованность, с учетом того, что диспозицией ч.2 ст.146 УК РФ хранение контрафактных произведений или фонограмм предусмотрено в качестве самостоятельного, альтернативного к использованию объектов авторского права, преступного действия, которое, как и использование характеризуется виной в виде прямого умысла, и обязательным субъективным признаком которого является цель сбыта.

Суд апелляционной инстанции не ответил на доводы осужденного об отсутствии в материалах уголовного дела доказательств того, что потерпевший "данные изъяты" является правообладателем обнаруженных на компьютере организации под руководством Свинобурко В.В, программ для ЭВМ.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции приобщены копии документов об отчуждении в пользу "данные изъяты" исключительных прав на программные продукты, незаконное использование которых инкриминируется Свинобурко В.В. Однако, в соответствии с протоколами судебных заседаний, как первой, так и апелляционной инстанций, оригиналы указанных документов потерпевшим в суд не представлялись, приобщенные судом копии документов не заверены.

Кроме того, в апелляционной жалобе осужденного, со ссылкой на п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 26 апреля 2007 года "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушениях авторских, смежных, изобретательных и патентных прав, а также незаконном использовании товарного знака" ставился вопрос о недоказанности признака использования Свинобурко В.В. служебного положения, которое согласно приговору выразилось в том, что осужденный, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, использовал вопреки законным интересам организации "данные изъяты" свои полномочия: не осуществил контроль и проверку программного обеспечения, установленного на персональном компьютере главного бухгалтера предприятия с целью выявления незаконного хранения в памяти электронно-вычислительной машины нелицензионных программ.

Суд апелляционной инстанции, согласившись с мотивами, приведенными в приговоре, по существу на довод апелляционной жалобы о том, что использование служебного положения по смыслу п. "г" ч. 3 ст. 146 УК РФ подразумевает совершение виновным активных действий, аргументов в определении не привел и указал, что противоправность действий Свинобурко В.В. как лица, использующего свое служебное положение, заключалось лишь в том, что он сознательно допустил незаконное использование программного обеспечения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не высказал суждений и не принял каких-либо решений по всем доводам жалобы осужденного, оставив их по существу без проверки и разрешения, что свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, которое повлекло нарушение права осужденного на защиту и повлияло на исход дела.

Указанные обстоятельства являются основанием для отмены апелляционного определения и направления уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в связи с чем доводы кассационной жалобы об иных допущенных нарушениях судом кассационной инстанции не рассматриваются.

Руководствуясь п. 4 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение Свердловского областного суда от 22 ноября 2019 года в отношении Свинобурко Вячеслава Валентиновича отменить, передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий

Судьи: