Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 мая 2020 г. по делу N 7У-5246/2020[77-792/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Зайдуллиной А.Н, судей Завьялова А.В, Фархутдиновой Н.М.

при секретаре Большаковой А.В, с участием прокурора Волковой И.В, адвоката Мухамедеева А.Х, осужденного Шинкарева С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Бахтина А.В. на приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 27 сентября 2019 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 9 декабря 2019 года в отношении

Шинкарева Сергея Александровича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осужденного по ч. 5 ст. 33, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 27 сентября 2019 года.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 17 ноября 2018 года по 23 января 2019 года, а также время содержания под домашним арестом с 24 января 2019 года по 25 апреля 2019 года.

Судом апелляционной инстанции приговор изменен:

- постановлено об исчислении срока наказания со дня вступления приговора в законную силу - 9 декабря 2019 года;

- на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания Шинкарева С.А. под стражей в период с 16 ноября 2018 года по 23 января 2019 года и с 27 сентября по 8 декабря 2019 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

- на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 24 января 2019 года по 25 апреля 2019 года из расчета два дня за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Челябинского областного суда Завьялова А.В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений и доводах кассационной жалобы и возражений; выступления адвоката Мухамедеева А.Х. и осужденного Шинкарева С.А, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Волковой И.В, просившей судебные решения оставить без изменений, судебная коллегия

установила:

Шинкарев С.А. признан виновным в пособничестве в незаконном сбыте наркотических средств: 3, 3-диметил-2-([1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-илкарбонил]амино)бутановой кислоты (синоним "MDMB(N)-2201", массой не менее 1, 942 гр.; "PVP" (1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющейся производным N-метилэфедрона, массой не менее 3, 21 гр.; PVP (1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), являющегося производным N-метилэфедрона, массами не менее 7, 19 гр, 6, 69 гр. и 4, 32 гр, в крупном размере.

Преступление совершено в период с августа 2018 года до 16 ноября 2018 года в г. Нижнем Тагиле и на территории Кушвинского городского округа Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Бахтин А.В. просит приговор и апелляционное определение в отношении Шинкарева С.А. отменить, производство по делу прекратить. Считает, что Шинкарев С.А. добровольно отказался от совершения преступления, так как в суде апелляционной инстанции заявил, что в момент задержания он направлялся в отдел полиции для того, чтобы выдать наркотические средства. Указывает на то, что судом не принято во внимание отсутствие в телефоне Шинкарева С.А. доступа к интернету и информации о передаче информации о месте нахождения последних трех закладок с наркотическим веществом. Судом не исключены из числа доказательств протокол осмотра банковских документов от 01 апреля 2019 года, протокол осмотра жилища от 17 ноября 2018 года, не произведен зачёт времени нахождения под домашним арестом с 24 января 2019 года по 25 апреля 2019 года в соответствии с положениями ст. 72 УК РФ. Считает, что судом не верно определен размер наркотических средств как крупный.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Мылицын С.Н. просит обжалуемые судебные решения оставить без изменений.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно положениям ст.401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Исходя из кассационной жалобы, доводы адвоката Бахтина А.В. направлены на переоценку представленных и исследованных судом доказательств по уголовному делу и не являются основаниями для отмены обжалуемого приговора.

Выводы суда о виновности Шинкарева С.А. и квалификации его действий сделаны на основе полного и всестороннего исследования всех представленных доказательств, их оценки в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ.

Так из показаний Шинкарева С.А. в суде первой инстанции видно, что он вину в предъявленном ему обвинении признал частично. Пояснил, что наркотическое вещество он нашел и решилего спрятать для дальнейшего употребления. С этой целью он разместил пакеты с наркотическим веществом в лесу и сфотографировал их для того, чтобы позже их отыскать.

Суд привел подробный анализ всех показаний Шинкарева С.А. в совокупности с другими доказательствами и обоснованно расценил их как способ защиты, поскольку показания осужденного, данные в суде, противоречат как показаниям самого Шинкарева С.А, данным в ходе предварительного следствия, так и показаниям допрошенных по делу свидетелей, исследованным материалам уголовного дела.

Так, допрошенный в качестве подозреваемого Шинкарев С.А. пояснил, что в августе 2018 года он устроился курьером по раскладке наркотических веществ в интернет магазин. В его обязанности входило раскладывать наркотические вещества, которые он предварительно должен был забрать из мест их скрытого хранения и расфасовать на более мелкие партии. Все общение с работодателем происходило в социальном ресурсе "Vipole". В августе и сентябре 2018 года он получал большие массы наркотического средства, из которых делал "закладки" меньшего объема и раскладывал их в Дзержинском районе города Нижнего Тагила.

В октябре 2018 года он на трассе "Нижний Тагил - Екатеринбург", в районе коллективных садов "Монзино" забрал наркотическое средство, массой 200 грамм. Далее, находясь на территорий Дзержинского и Пригородного районов г..Нижнего Тагила, он расфасовал полученный наркотик в 300 свертков. Около 100 свертков он разложил в районе кладбища, вблизи Исимского тракта, а также в районе лесополосы Исимского тракта, остальные свертки он разложил на территории Свердловской области. Кроме этого, в октябре 2018 года вблизи исправительной колонии N 13 в городе Нижнем Тагиле он забрал закладку массой 100 грамм. Её он расфасовал в полимерные пакеты и разложил их на территории Ленинского района города Нижнего Тагила. Несколько закладок он поместил в районе улицы Носова. Информацию об адресах закладок хранил в телефоне. После помещения всех закладок в тайники, он передавал информацию о них неизвестному ему лицу в социальном ресурсе "Vipole". 13 ноября 2018 года он забрал наркотическое средство, которое находилось в районе исправительной колонии N 13 города Нижнего Тагила Свердловской области. Полученное наркотическое средство он расфасовал на 100 - 120 свертков и поместил их в различных местах в городе Нижнем Тагиле, в районе "Голого камня", в том числе в лесополосе, расположенной вблизи улицы Носова города Нижнего Тагила, в лесополосе около улицы Висимская этого же города. Информацию о тайниках с наркотическими средствами он передал в социальном ресурсе "Vipole" неизвестному лицу. 16 ноября 2018 года он приехал на автомобиле в город Кушву. При нем находилось наркотическое средство - "соль", расфасованное в три свертка. В двух свертках находилось по 20 маленьких пакетиков с наркотическим средством, а в третьем свертке 10 пакетиков с наркотическим средством. При въезде в город он остановился у стелы, от которой прошел в лес. Находясь в лесу, он поместил имеющиеся у него закладки в три места, которые сфотографировал на свой телефон.

Фотографии с координатам закладок хотел отправить неизвестному в социальном ресурсе "Vipole" по возвращении домой. При въезде в город Нижний Тагил, он был задержан сотрудниками полиции.

Кроме показаний осужденного, данных им в ходе предварительного следствия, его вина в совершении преступления подтверждается показаниями свидетелей: "данные изъяты". о том, что, осуществляя оперативные мероприятия в отношении магазина по продаже наркотических средств, зарегистрированного в сети интернет под названием "данные изъяты" а также в социальном ресурсе "Telegram" под ником "данные изъяты" была получена оперативная информация о том, что к распространению наркотических средств от данного магазина причастен Шинкарев С.А. 16 ноября 2018 года при проведении оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение" Шинкарев С.А. был задержан, в изъятом у него телефоне обнаружена переписка, подтверждающая причастность Шинкарева С.А. к сбыту наркотических средств, установлены адреса ранее сделанных закладок на территории Нижнего Тагила и Кушвы, имелись фотографии и координаты мест закладок с наркотическими средствами; "данные изъяты" данными в ходе предварительного следствия, в соответствии с которыми её супруг - Шинкарев С.А. в сентябре 2018 года сказал ей, что он занимается раскладкой наркотических средств.

За период с августа по ноябрь 2018 года на принадлежащую ей банковскую карту поступило более 300 000 - 400 000 рублей; "данные изъяты" о том, что 16 ноября 2018 года он совместно с "данные изъяты" принимал участие в качестве понятого при осмотре автомобиля осужденного в котором были обнаружены два мобильных телефона, банковские карты "Сбербанк России" и синяя изолента; "данные изъяты", из которых видно, что 25 октября 2018 года он, используя свой мобильный телефон, через программу "Telegram" связался с абонентом "Corteo.biz", договорился о приобретении наркотического средства, которое он забрал в районе Исимского тракта, возле коллективных садов "Трест 88"; "данные изъяты" о том, что 16 ноября 2018 года он через приложение "Telegram" вышел на интернет сайт, на котором заказал наркотическое вещество, которое он забрал в районе "Голого камня" и был задержан сотрудниками полиции. Приобретенное наркотическое средство у него было изъято; "данные изъяты" пояснившего, что 16 ноября 2018 года он участвовал в качестве понятого при осмотре участка местности по ул. Носова г..Нижнего Тагила, где в лесопосадках был обнаружен сверток; "данные изъяты" о том, что 16 ноября 2018 года они участвовали в качестве понятых при осмотре местности по улице Носова города Нижнего Тагила. В осмотре участвовал Шинкарев С.А, который указал места закладок наркотических веществ, которые находились в лесном массиве; "данные изъяты" пояснивших, что они участвовали в качестве понятых при осмотре участка местности 17 ноября 2018 года у стелы при въезде в город Кушва. В ходе осмотра обнаружены три свертка.

Каких-либо оснований не доверять показаниям осужденного в части признания вины в совершении преступления, а также показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются последовательными, согласуются между собой и с другими доказательствами по уголовному делу. Причины для самооговора себя осужденным, а также для оговора Шинкарева С.А. у допрошенных по уголовному делу свидетелей отсутствовали. Названные Шинкаревым С.А. причины, по которым он оговорил себя, очевидно надуманны, неправдоподобны.

Виновность Шинкарева С.А. и обстоятельства совершения преступления подтверждаются также исследованными судом письменными доказательствами, в том числе материалами ОРМ "Наблюдение" в отношений Шинкарева С.А.; протоколами осмотров мест происшествия, в ходе которых изъяты принадлежащие осужденному сотовые телефоны, электронные весы и бумажные воронки со следовыми остатками наркотического средства, изоляционная лента, полимерные пакетики с застежкой типа "зип-лок"; протоколом личного досмотра Шинкарева С.А, входе которого у последнего изъяты банковские карты; протоколом осмотра банковской документации из ЗАО "Qiwi" и ПАО "Сбербанк России". Установлено, что в период с 25 августа 2018 года по 15 ноября 2018 года на счет банковских карт "Сбербанк России", принадлежащих "данные изъяты" со счета "Qiwi" поступали денежные средства; протоколом осмотра мобильного телефона осужденного, в котором обнаружены фотографии и координаты мест закладок с наркотическими средствами, расположенными в городе Нижнем Тагиле и городе Кушве Свердловской области; протоколами следственных действий в ходе которых изъяты наркотические средства, массами 1, 942 гр. и 0, 47 гр. у лиц которые их приобрели, а также массами 0, 46 гр, 0, 45 гр, 0, 45 гр, 0, 46 гр, 0, 47 гр, 0, 45 гр, 7, 19 гр, 4, 32 гр, 6, 69 гр. по местам их скрытого хранения; иными исследованными судом доказательствами.

Отношение изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий веществ к наркотическим средствам, а также их масса, которая соответствует крупному размеру, подтверждается заключениями экспертов, получивших надлежащую оценку в приговоре.

Вопреки доводам осужденного, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", с последующими изменениями и дополнениями, изъятые наркотические средства включены в список N 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен. Поскольку указанные наркотические средства включены в список N 1, то их размер, вопреки мнению осужденного, определяется весом всей смеси и вся изъятая смесь является наркотическим средством, исходя из массы которого дается юридическая квалификация деяния.

Оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", представленные в соответствии со ст.11 Закона результаты проверены и оценены судом с учетом требований ст.ст.87-89 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами, правомерно положены в основу приговора. Какие-либо обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о незаконном или провокационном характере действий сотрудников полиции в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, оказании воздействия на Шинкарева С.А. с целью спровоцировать его на осуществление незаконного сбыта, не установлены.

Какие-либо неустранимые сомнения в приведенных доказательствах, положенных в основу обвинительного приговора, и ставящих под сомнение доказанность вины Шинкарева С.А, не установлены.

Доводы осужденного о том, что сотрудниками полиции были нарушены его права на тайну личной переписки при осмотре изъятых у него мобильных телефонов, необоснованны. Так, из материалов дела видно, что осмотр изъятых у осужденного телефонов проводился с его согласия, осужденный против исследования информации, содержащейся в его телефонах, не возражал.

Мнение стороны защиты о том, что судом не принято во внимание отсутствие в телефоне Шинкарева С.А. доступа к сети интернет, а также о недопустимости в качестве доказательств протокола осмотра банковских документов от 1 апреля 2019 года и протокола осмотра жилища от 17 ноября 2018 года, являлись предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Оснований не согласиться с указанными выводами у суда кассационной инстанции не имеется. Содержание указанных протоколов согласуется с исследованными судом доказательствами по делу. Каких-либо нарушений требований закона при производстве следственных и процессуальных действий не установлено. Возможность подключения мобильного телефона осужденного к сети интернет установлена в ходе его осмотра и проверки данных.

Вопреки доводам осужденного, исключение судом из предъявленного ему обвинения пособничества на незаконный сбыт наркотических средств Фокину М.В. как излишне вмененного, не является основанием для признания права на реабилитацию.

Юридическая оценка судом действий Шинкарева С.А. является верной и обоснованной. Оснований для переквалификации его действий на менее тяжкие преступления не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что в действиях Шинкарева С.А. имеется добровольный отказ от совершения преступления, так как в момент задержания он собирался ехать в полицию и сообщить о сделанных им закладках с наркотическим средством, не основаны на исследованных судом доказательствах, опровергаются первоначальными показаниями самого осужденного. Как следует из материалов уголовного дела, в ходе комплекса оперативно-розыскных мероприятий была установлена причастность Шинкарева С.А. к совершению инкриминируемого ему преступления, в связи с чем он был задержан.

Какие-либо существенные нарушения уголовного или уголовно-процессуального закона, как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства, которые могли бы повлечь отмену обжалуемых судебных решений, не установлены. Уголовное дело рассмотрено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон. Обстоятельства, свидетельствующие о необъективности или предвзятости суда при рассмотрении уголовного дела, не установлены. Судом были надлежащим образом проверены доказательства (за исключением протокола явки с повинной и протоколов допросов оперуполномоченных "данные изъяты" в части пояснений Шинкарева С.А. о совершении им сбыта наркотических средств), представленные как стороной обвинения, так и защиты, каждому из которых дана оценка. Данные, указывающие на недостаточность как досудебной, так и непосредственно судебной проверки по уголовному делу, отсутствуют.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем, обжалуемые судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

Как недопустимые доказательства из приговора подлежат исключению положенные в его основу показания оперуполномоченных ГКОН ОП N 16 МУ МВД России "Нижнетагильское - свидетелей Иванова И.В. и Белых А.С. о том, что в ходе беседы осуждённый признался, что занимался сбытом наркотических веществ.

Данные показания противоречат позиции осужденного относительно указанных наркотических средств, утверждавшего как при допросе в качестве обвиняемого, так и в судебном заседании, что хранил их для личного употребления.

Исходя из правовой позиции, сформулированной в определении Конституционного Суда РФ от 06 февраля 2004 года N44-0, положения ст. 56 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

В этой связи ссылка на показания свидетелей "данные изъяты" в части полученных ими от Шинкарева С.А. признаний о сбыте им наркотических средств подлежит исключению из приговора.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона при оформлении явки с повинной не соблюдено: права Шинкареву С.А. в том числе право пользоваться услугами адвоката, не разъяснены, явка с повинной дана осужденным в отсутствие защитника, хотя к этому моменту он был фактически задержан.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании содержание явки с повинной осужденным не подтверждено, она подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

Исключение показаний свидетелей в указанной части, а также протокола явки с повинной из приговора не ставит под сомнение его законность и обоснованность в целом, поскольку совокупность иных доказательств являлась достаточной для разрешения дела и установления виновности Шинкарева С.А. в совершении преступления. Право Шинкарева С.А. на справедливое судебное разбирательство было обеспечено.

Руководствуясь ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 27 сентября 2019 года и апелляционное определение Свердловского областного суда от 9 декабря 2019 года в отношении Шинкарева Сергея Александровича изменить:

- из числа доказательств исключить показания свидетелей Иванова И.В. и Белых А.С. в части пояснений Шинкарева С.А. о совершении им сбыта наркотических средств;

- исключить ссылку на протокол явки с повинной как на доказательство его виновности.

В остальном те же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи