Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 16 ноября 2020 г. по делу N 7У-10882/2020[77-1979/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Шумаковой Ю.М.

судей Скачкова А.А, Подольского Р.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тверезовской Л.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Осипова А.Н. на приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 9 декабря 2019 года.

Приговором Геленджикского городского суда Краснодарского края от 9 декабря 2019 года Осипов А.Н, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, ранее не судимый, осужден по части 3 статьи 30, пункту "б" части 3 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Осипову А.Н. оставлена прежней - заключение под стражей.

На основании части 3.2 статьи 72 УК РФ, пункта 1 части 10 статьи 109 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации (далее-УПК РФ) в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в период с 4 марта 2019 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Началом срока отбывания наказания постановлено считать день вступления приговора в законную силу.

Указанным приговором также разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда в отношении Осипова А.Н. обжалован не был.

Заслушав доклад председательствующего, выступления осужденного Осипова А.Н. и адвоката Оганова А.С, поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Сокол А.Ю, полагавшей необходимым приговор суда изменить, назначенное осужденному наказание смягчить, судебная коллегия

установила:

согласно описательно-мотивировочной части приговора Осипов А.Н. виновен в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Его действия квалифицированы по части 3 статьи 30, пункту "б" части 3 статьи 228.1 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Осипов А.Н, не соглашаясь с приговором суда, указывает, что судебный акт вынесен с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов; просит об его изменении, переквалификации своих действий на часть 2 статьи 228 УК РФ и смягчении назначенного ему наказания. Обращает внимание, что на полученной им копии приговора стоит неверная дата вступления его в законную силу, чем нарушено его право на разумные сроки обжалования приговора суда в апелляционном порядке. Полагает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым и не отвечает принципам и целям, указанным части 2 статьи 43 УК РФ. При постановлении приговора суд указал, что учитывает при назначении наказания как смягчающие, так и отягчающие обстоятельства, хотя отягчающих его наказание обстоятельств по делу установлено не было. По мнению осужденного, данное обстоятельство свидетельствует, что суд необоснованно принял во внимание отягчающие наказание обстоятельства, что повлияло на справедливость вынесенного приговора. Кроме того, суд при назначении наказания не указал о применении положений части 3 статьи 66 УК РФ; не учел такие данные о его личности, как отсутствие прежних судимостей; занятие общественно-полезным трудом; наличие высшего образования; гражданство РФ; положительные характеристики; наличие ряда ряд хронических заболеваний. Считает, что состояние его здоровья при назначении наказания учтено не в полной мере. Ссылается, что он оговорил себя при даче показаний 5 марта 2019 года, их он давал в отсутствии адвоката. Также осужденный полагает, что его вина в совершении инкриминируемого преступления не доказана; анализирует при этом представленные по делу доказательства, указывает на противоречия в показаниях понятых. Обращает внимание, что он ходатайствовал о допросе участкового уполномоченного, который бы мог подтвердить факт добровольной выдачи наркотического средства, однако суд ему незаконно в этом отказал.

Также автор жалобы указывает, что в судебном акте неверно указано на непризнание им своей вины, хотя согласно протоколу судебного заседания он свою вину признал частично. В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Осипов А.Н. указывает, что до ДД.ММ.ГГГГ включительно он работал в гипермаркете "Метро" и рабочее место с 6 утра до 20 вечера не покидал. Также, обращает внимание, что его не допрашивали ДД.ММ.ГГГГ, а был допрос сотрудником ГНК лишь ДД.ММ.ГГГГ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Осипова А.Н. государственный обвинитель Носачев Д.С. просит оставить ее без удовлетворения, приговор суда - без изменения.

Судебная коллегия, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и возражениях, выслушав объяснения участников кассационного рассмотрения дела, находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Нарушения закона, подпадающие под указанные критерии, по данному делу допущены.

Выводы суда о виновности Осипова А.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в значительном размере, являются правильными, поскольку они основаны на совокупности собранных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Так в суде первой инстанции подсудимый сам не отрицал, что приобрел 20 грамм наркотического средства; часть наркотического средства он должен был забрать из закладки, но был задержан сотрудниками полиции. В дальнейшем сотрудники полиции обнаружили в его телефоне фотографии закладок. Настаивал, что наркотические средства приобретал для себя.

В ходе предварительного следствия Осипов А.Н. в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ пояснял, что в социальной сети нашел работу курьером по раскладыванию тайниковых закладок с марихуаной. Получив партию наркотиков, ДД.ММ.ГГГГ он разложил закладки по 21 адресу в "адрес", после чего отправил фото с координатами закладок на интернет мессенджер соответствующему лицу, от которого получил предложение разложить оставшиеся закладки в "адрес". ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" он сделал закладку, но был замечен сотрудниками полиции.

Указанные показания Осипова А.Н. в качестве обвиняемого согласуются с показаниями свидетеля Б.Д.Д, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ он в качестве понятого видел, как у Осипова А.Н. были обнаружены и изъяты свертки, обмотанные изолентой. Осипов А.Н. пояснил, что осуществляет незаконный сбыт марихуаны путем закладок. Затем Осипов А.Н. предложил показать места закладок в "адрес" и "адрес", откуда впоследствии были изъяты свертки. Кроме того, свертки были обнаружены и дома у Осипова А.Н, в которых, с его слов, находилась марихуана.

Свидетель Д.М.Г. подтвердил, что в ходе личного досмотра Осипова А.Н. ДД.ММ.ГГГГ у него были обнаружены и изъяты 24 свертка в изоленте разного цвета. Осипов А.Н. пояснил, что в свертках находится анаша с целью ее сбыта через сайт " "данные изъяты"". Также Осипов А.Н. пояснил, что осуществил закладки в "адрес" и с этой же целью приехал в "адрес". В телефоне задержанного содержалось множество фотографий различных участков местности. Впоследствии Осипов А.Н. лично указал места закладок в "адрес" и "адрес", откуда они и были изъяты.

Показания данных свидетелей согласуются с показаниями свидетелей А.А.Л, Ш.Ф.О.; с протоколом личного досмотра Осипова А.Н. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у него из черной сумки были изъяты 24 свертка, обмотанные разной изолентой, а также телефон; с протоколами осмотров места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым в "адрес" и "адрес" обнаружены места закладок наркотического средства.

Согласно заключениям экспертов N N, N N указанное выше вещество, изъятое у Осипова А.Н. и из тайниковых закладок, является наркотическим средством каннабисом.

Согласно протоколу осмотра телефона, изъятого у Осипова А.Н, в нем имеются 23 цветные фотографии адресов и координат, которые соответствуют местам оставления тайниковых закладок.

С учетом указанных, а также иных приведенных в приговоре доказательств, суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным довод подсудимого о том, что он не имел умысла на сбыт наркотического средства и такие показания Осипова А.Н. правильно расценил как способ его защиты от предъявленного обвинения.

Об обратном, то есть об умысле Осипова А.Н. на сбыт каннабиса, свидетельствует как количество наркотического средства, так и его расфасовка и размещение в тайниковых закладках в разных городах Краснодарского края.

Никаких противоречий, которые бы могли повлиять на выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления, представленные и положенные в основу приговора доказательства, не имеют.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, при расследовании данного дела, а также при рассмотрении его судом не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, протокол допроса Осипова А.Н. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ в материалах дела имеется ("данные изъяты"). Осипов А.Н. был допрошен в присутствии адвоката Шапашникова В.Ю. Обвиняемый признал свою вину в предъявленном ему по части 3 статьи 30, пункту "б" части 3 статьи 228.1 УК РФ обвинении и дал подробные показания.

Нельзя согласиться с доводами жалобы осужденного и о том, что он до вечера ДД.ММ.ГГГГ находился на работе, поэтому не имел возможности разложить наркотическое средство по тайным закладкам. Представленными по делу доказательствами установлено, что преступление совершено Осиповым А.Н. не позднее 16 часов ДД.ММ.ГГГГ, что не исключает его нахождение по месту работы в предыдущий день.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, порядок обжалования приговора суда в апелляционном порядке ему был разъяснен, это усматривается как из протокола судебного заседания ("данные изъяты"), так и из резолютивной части приговора. Считать нарушенным право Осипова А.Н. на защиту в связи с тем, что им не был в апелляционном порядке обжалован приговор, оснований не имеется, поскольку Осиповым А.Н. реализовано свое право на обжалование приговора в суд кассационной инстанции.

При назначении виновному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, такое смягчающее обстоятельство, как состояние здоровья Осипова А.Н, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Отягчающих наказание Осипова А.Н. обстоятельств суд не установил.

Вместе с тем, суд при решении вопроса о наказании подсудимому не принял во внимание, что, будучи задержанным Осипов А.Н. добровольно показал сотрудникам полиции места закладок с наркотическим средством, это наркотическое средство полицейскими было изъято, и следовательно оно выбыло из незаконного оборота. Кроме того, на стадии предварительного следствия Осипов А.Н. дал подробные признательные показания, касающиеся обстоятельств приобретения им наркотического средства и порядка его реализации приобретателям.

Таким образом, по мнению судебной коллегии, Осипов А.Н. активно способствовал раскрытию и расследованию данного преступления, что в соответствии с пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим его наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в приговор, признать активное способствование раскрытию и расследованию преступления обстоятельством, смягчающим наказание Осипова А.Н, и, учитывая требования части 1 статьи 62 УК РФ смягчить осужденному наказание.

Кроме того, признавая Осипова А.Н. виновным в совершении именно покушения на преступление и назначая ему наказание, суд первой инстанции не учел, что согласно пункту 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ N58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" суд в описательно-мотивировочной части приговора обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания.

Отсутствие в данном приговоре ссылки на применение части 3 статьи 66 УК РФ свидетельствует о несправедливости назначенного Осипову А.Н. наказания, поскольку судом первой инстанции данные требования закона не учитывались.

При таких обстоятельствах, смягчая Осипову А.Н. наказание, судебная коллегия исходит из положений части 1 статьи 62 и части 3 статьи 66 УК РФ. В результате применения указанных норм закона наказание осужденному следует определить ниже низшего предела наказания, предусмотренного санкцией части 3 статьи 228.1 УК РФ, без ссылки в резолютивной части решения на часть 1 статьи 62 УК РФ и часть 3 статьи 66 УК РФ, и на статью 64 УК РФ (пункт 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ N58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Других обстоятельств, влекущих смягчение виновному наказания в обязательном порядке, из материалов дела не усматривается.

Также судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда ссылку на совершение Осиповым А.Н. преступления "группой лиц по предварительному сговору", поскольку, как следует из обвинения, предъявленного ему, при описании преступного деяния данный квалифицирующий признак хотя и был указан органами предварительного следствия, однако своей квалификации по пункту "а" части 3 статьи 228.1 УК РФ он не получил ни в обвинительном заключении, ни в обжалуемом приговоре суда.

На основании изложенного и, руководствуясь статьями 401.14 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Геленджикского городского суда Краснодарского края от 9 декабря 2019 года в отношении Осипова А.Н. изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на квалифицирующий признак части 3 статьи 228.1 УК РФ "группой лиц по предварительному сговору";

-признать обстоятельством, смягчающим наказание Осипова А.Н, активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

-смягчить назначенное Осипову А.Н. по части 3 статьи 30, пункту "б" части 3 статьи 228.1 УК РФ наказание до 7 лет лишения свободы.

В остальном данный приговор оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи