Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 11 марта 2020 г. по делу N 7У-172/2020-(7У-1296/2019)[77-282/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Ляшева С.С, Шатовой Т.И, при ведении протокола секретарем судебного заседания

Колесниковой А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Акимов Д.А. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 5 июля 2018 года, которым

Акимов Д.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

26 декабря 2016 года мировым судьей судебного участка N 10 Шахтинского судебного района Ростовской области по ч. 1 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) к 60 часам обязательных робот; на основании постановления того же мирового судьи от 29 марта 2017 года наказание в виде 60 часов обязательных работ заменено наказанием в виде лишения свободы на срок 7 дней; освобожден 4 июля 2017 года по отбытию срока наказания;

14 марта 2017 года мировым судьей судебного участка N 4 Аксайского судебного района Ростовской области по ч. 3 ст. 30, ч 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей;

22 мая 2017 года Шахтинским городским судом Ростовской области по ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 158 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

19 апреля 2018 года Октябрьским районным судом Ростовской области по п. "а" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, осужден по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ) к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

Окончательное наказание Акимову Д.А. назначено на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Октябрьского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года, в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Избранная в отношении Акимова Д.А. мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу.

По делу определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением судьи Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 12 февраля 2020 года кассационная жалоба осужденного Акимова Д.А. на приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 5 июля 2018 года передана на рассмотрение в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции.

Заслушав доклад судьи Ляшева С.С, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание принятого по делу судебного решения, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи жалобы с уголовным делом в судебном заседании Четвертого кассационного суда общей юрисдикции; выступления осужденного Акимова Д.А, адвоката Топихина В.В, поддерживавших доводы жалобы и просивших ее удовлетворить, мнение прокурора Душейко А.А, просившего приговор изменить приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Акимов Д.А. признан виновным и осужден за совершение кражи, т. е. тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Акимов Д.А. считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного ему наказания; убежден в том, что судимость по приговору мирового судьи судебного участка N 10 Шахтинского судебного района Ростовской области от 26 декабря 2016 года является погашенной, в связи с чем суд не вправе был приводить ее во вводной части приговора; настаивает на том, что осуждение его по приговору Октябрьского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года не могло учитываться в качестве судимости, поскольку преступление по обжалуемому приговору совершено им по приговору от 19 апреля 2018 года; суд неверно указал в приговоре на неоднократное привлечение к уголовной ответственности; считает, что поскольку в приговоре от 19 апреля 2018 года судом признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие государственной награды, следовательно, при постановлении обжалуемого приговора, по мнению осужденного, у суда возникала обязанность также признать данное обстоятельство в качестве смягчающего; суд не применил положения ст. 72 УК РФ при зачете в срок лишения свободы времени предварительного содержания под стражей.

Просит приговор изменить, устранить нарушения закона и смягчить назначенное ему наказания как за преступление, так и по их совокупности.

В силу ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Акимова Д.А. постановлен по правилам гл. 40 УПК РФ, при этом судом соблюдены условия и требования ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

Установлено, что Акимов Д.А. согласился с предъявленным ему обвинением, добровольно заявил ходатайство об особом порядке судебного разбирательства после консультации с защитником, поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, осознавая характер и последствия заявленного ходатайства, в связи с чем имеющиеся в деле доказательства не исследовались и не оценивались судом в установленном порядке.

Суд пришел к выводу о том, что обвинение, с которым согласился Акимов Д.А, обоснованно, подтверждается материалами дела и квалифицировал его действия по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

В силу ч.ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений его Общей части. При назначении наказания

учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Согласно правовой позиции, сформулированной в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", и исходя из смысла п.п. 3 и 4 ст. 307 УПК РФ, суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

Назначая Акимову Д.А. наказание, суд руководствовался положениями ст. 60 УК РФ, при этом учитывал характер и степень общественной опасности совершенного Акимовым Д.А. преступления, личность виновного, который по месту жительства характеризуется удовлетворительно и положительно по месту службы, в содеянном раскаялся, состоит на учете в наркологическом диспансере с диагнозом "Синдром зависимости от трамадола, каннабиноидов".

В соответствии со ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством суд признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явку с повинной.

Обстоятельств отягчающих наказание суд не установил.

В силу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" или "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Согласно ч. 5 ст. 62 УК РФ предусмотрено, что срок и размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершение преступлений.

Суд, установив и признав наличие смягчающих наказание Акимова Д.А. обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, при назначении наказания должен был учесть положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Однако суд в нарушение требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора не указал на применение ч.ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ, ограничивающих верхний предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, которым в данном случае является лишение свободы, применение которой, исходя из общих правил назначения наказания является обязательным, и никак не мотивировал свое решение.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 (ред. от 29 ноября 2016 года) при установлении обстоятельств, предусмотренных как ч. 5, так и ч. 1 ст. 62 УК РФ, применяется совокупность правил смягчения наказания: вначале применяются положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, затем ч. 1 ст. 62 УК РФ. Таким образом, максимально возможное наказание в этих случаях не должно превышать две трети от двух третьих - при рассмотрении уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

Отсутствие в приговоре ссылки на ч.ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ при назначении осужденному Акимову Д.А. наказания свидетельствует о том, что суд назначил ему наказание без учета данной нормы уголовного закона.

Кроме того, согласно положениям п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Суд указал также на исчисление срока наказания с момента оглашения приговора с 5 июля 2018 года и не конкретизировал норму закона, подлежащую применению при зачете времени содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу.

Исходя из требований ч. 3 и п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима начиная со дня заключения лица под стражу до вступления приговора в законную силу, что подлежит указанию в резолютивной части приговора.

Поскольку приговор, вынесенный 5 июля 2018 года в отношении Акимова Д.А, вступил в законную силу 31 июля 2018 года, то период с 5 по 31 июля 2018 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета

один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

При этом доводы осужденного о необходимости исключения из вводной части приговора указание на наличие судимости по приговору от 26 декабря 2016 года мирового судьи судебного участка N 10 Шахтинского судебного района Ростовской области, а также на необоснованное применение ч. 5 ст. 69 УК РФ по приговору Октябрьского районного суда от 19 апреля 2018 года, несостоятельны и основаны на неправильном толковании уголовного закона.

Соответственно, несостоятелен довод осужденного о том, что суд в приговоре при исследовании личности подсудимого указал на неоднократное привлечение к уголовной ответственности, поскольку данный довод суд привел при разрешении вопроса о назначении вида исправительного учреждения.

Также довод осужденного, что суд при назначении наказания не учел наличие у него государственной награды, несостоятелен, так как согласно приговора суд при назначении наказания учел личность осужденного, а в силу п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (ред. от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" к сведениям о личности, которые подлежат учету при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора.

Согласно протоколу судебного заседания суд исследовал благодарственное письмо и копию удостоверения к знаку отличия военнослужащих Северо-Кавказского военного округа (т. 1 л.д. 143-144), т.е. учел эти сведения при оценке личности Акимова Д.А, при этом в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание данного обстоятельства в качестве смягчающего является правом, а не обязанностью суда.

В связи с этим доводы жалобы о том, что суд не в полном объеме учел смягчающие обстоятельства, лишены каких-либо оснований. Суд первой инстанции при назначении наказания учел все имеющие значение и смягчающие наказание обстоятельства.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Допущенные районным судом нарушения уголовного и уголовнопроцессуального законов следует признать существенными, поскольку они повлияли на исход дела, т. е. на размер назначенного Акимову Д.А. наказания, что является основанием для удовлетворения кассационной жалобы путем смягчения срока назначенного Акимову Д.А. наказания.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Акимова Д.А. удовлетворить частично.

Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 5 июля 2018 года изменить.

Смягчить наказание назначенное Акимову Д.А. по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания, а также наказания по приговору Октябрьского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2018 года, окончательно назначить Акимову Д.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ засчитать в срок лишения свободы Акимову Д.А. время содержания под стражей с 5 по 31 июля 2018 года, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи