Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 18 мая 2020 г. по делу N 7У-2511/2020[77-395/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ноздрина В.С, судей Ляшева С.С, Шатовой Т.И, при ведении протокола судебного заседания секретарем

Колесниковой А.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Серебренникова В.В. в интересах осужденного Белан С.К. на приговор Адлерского районного суда города Сочи от 29 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 27 ноября 2019 года.

Приговором Адлерского районного суда города Сочи Краснодарского края от ДД.ММ.ГГГГ Белан С.К, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Засчитано в срок наказания время содержания Белана С.К. под стражей в период с 16 октября 2018 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Краснодарского краевого суда от 27 ноября 2019 года приговор суда приговор суда первой инстанции оставлен без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Ляшева С.С, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационной жалобы, выступление адвоката Серебренникова В.В, осужденного Белана С.К, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об отмене приговора и апелляционного определения; выслушав прокурора Украинчук И.С, полагавшей необходимым в кассационной жалобе отказать, судебная коллегия

установила:

приговором Адлерского районного суда города Сочи от 29 августа 2019 года Белан С.К. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационного-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

В кассационной жалобе защитник адвокат Серебренников В.В. в интересах осужденного Белана С.К. ставит вопрос об отмене приговора и апелляционного определения и направлении дела в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование доводов жалобы указывает следующее.

Обвинение не содержит описание ни субъективной, ни объективной стороны преступления, основано исключительно на предположениях. По делу обстоятельств, прямо указывающих на причастность Белана С.К. к распространению (реализации) наркотических средств, ни органом предварительного следствия, ни судом, установлено не было и доказательств, подтверждающих наличие у Белана С.К. умысла именно на сбыт наркотических средств, материалы дела не содержат. Наркотические средства Белан С.К, не перевозил, не изготавливал, не перерабатывал, в удобную для передачи расфасовку не размещал, только хранил для личного потребления, тем самым в его действиях отсутствует составляющая часть объективной стороны сбыта. При этом сама по себе масса (объем) обнаруженного и изъятого наркотического вещества 177, 149 г, по смыслу закона, в отсутствие иных объективных доказательств не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт.

У Белана С.К. не было какой-либо договоренности с потребителями. Каких- либо данных о распространении Беланом С.К. наркотических средств, а также наличии у него устойчивых связей с поставщиками или потребителями наркотических средств, в уголовном деле не содержится.

Указывает, что стороной защиты заявлялось ходатайство о квалификации действий Белана С.К. по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, однако суд отклонил ходатайство стороны защиты, при этом никак не мотивировал причины отказа.

На основании протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 199-215), суд первой инстанции в нарушение требований ч. 2 ст. 256 УПК РФ не занес принятое решение об отклонении ходатайства стороны защиты в протокол судебного заседания, кроме того, оно не является мотивированным.

При вынесении приговора суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки указанным обстоятельствам. Суд фактически согласился с предложенной органами предварительного следствия квалификацией действий Белан С.К. как основанных исключительно на предположениях.

В ходе судебных заседаний сторона защиты поставила перед нижестоящими судами вопрос о признании ряда доказательств, полученных в ходе предварительного расследования, недопустимыми.

Приобщение к материалам проверок от ДД.ММ.ГГГГ N и 550, заключений эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N-Э и от ДД.ММ.ГГГГ 1119-Э за сроками проведения проверки является незаконным.

При таких обстоятельствах, заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N-Э (т. 1 л.д. 49-52) и заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N-Э (т. 1 л.д. 85-89) подлежали исключению из числа доказательств по уголовному делу, так как не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 75 УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами.

Ссылается, что протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством, так как были допущены существенные нарушения предусмотренного уголовно-процессуальным законом порядка их собирания и закрепления, а также собирание и закрепление указанного доказательства осуществлено ненадлежащим лицом в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО8 показал, что 2 протокола составлял он, при указании времени допущена техническая ошибка. Действующая редакция УПК РФ не содержит понятия техническая ошибка.

Кроме того, проведение разных следственных действий в одно и то же время одним и тем же лицом недопустимо, ввиду этого протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 233-238) и протокол осмотра предметов и документов от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 239-243) не соответствуют требованиям ч. 1 ст. 75 УПК РФ и являются недопустимыми доказательствами.

Осмотр места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 8) проводился с участием Белана С.К, при этом ему не были разъяснены его права пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы. Осмотр проведен без участия защитника, при этом отсутствует письменный отказ от защитника.

Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 8-13) получен с нарушением закона, не соответствует требованиям ч. 1 ст. 75 УПК РФ и является недопустимым доказательством.

Осмотр места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 5) проводился с участием Белана С.К, при этом ему не были разъяснены его права пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы. Осмотр проведен без участия защитника, при этом отсутствует письменный отказ от защитника.

Из протокола осмотра следует, что изъятые предметы не были расположены на открытых для наблюдения местах, а находились в сумке, которая была в шкафу, и, чтобы их обнаружить, дознаватель проводил принудительные поисковые мероприятия, а не фиксировал общую обстановку совершения преступления. Таким образом, дознаватель подменил следственное действие, требующее больших гарантий прав личности, следственным действием, не содержащим таких гарантий. То есть фактически был произведен обыск.

Обыск в жилище возможен только на основании судебного решения (ч. 4 ст. 165 УПК РФ). Если дознаватель проводит его без постановления суда, даже с согласия проживающих в жилище лиц, обыск незаконен.

Допрошенные в судебном заседании свидетели ФИО9, ФИО10, ФИО11 показали о допущенных технических ошибках при передаче сообщений по подследственности, однако действующая редакция УПК РФ не содержит понятия "техническая ошибка". Все исправления, возможные ошибки оговариваются непосредственно в постановлении, выносится соответствующее постановление об исправлении ошибок, опечаток.

Таким образом, постановление от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенное следователем Краснодарского ЛУ МВД России на транспорте Шинкаревым о возбуждении уголовного дела в отношении Белана С.К, по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не отвечает требованиям ст.ст. 7, 146 УПК РФ, поскольку сроки проверки и принятия решения, определенные ст. ст. 144-145 УПК РФ нарушены.

ДД.ММ.ГГГГ в ходе судебного заседания, стороной защиты заявлялось ходатайство об исключении доказательств. Однако суд отклонил ходатайство стороны защиты об исключении доказательств, никак не мотивировав причины такого отказа.

На основании протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 199-215), суд первой инстанции в нарушение требований ч. 2 ст. 256 УПК РФ не занес принятое решение об отклонении ходатайства стороны защиты в протокол судебного заседания, кроме того оно не является мотивированным.

Из протоколов допроса свидетелей ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 143-146) ФИО14 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 139-142), ФИО12 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 147-149) ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 150-152) следует, что свидетели допрошены не только по обстоятельствам проведения следственных действий, но и по обстоятельствам общения с Беланом С.К. и его пояснений в ходе производства следственных действий.

Допрос в суде должностных лиц оперативных и следственных органов в качестве свидетелей не может быть использован в качестве доказательства виновности лица.

В ходе судебного производства по уголовному делу подсудимый Белан С.К. не подтвердил показания, данные им в отсутствие защитника при проведении доследственной проверки и следственных действий, проведенных с его участием.

В силу ч. 1 и 2 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми.

При таких обстоятельствах надлежало признать недопустимыми доказательствами протоколы допросов свидетелей: ФИО9. ФИО14, ФИО12, ФИО13 в той их части, в которой воспроизводятся показания Белана С.К. и его пояснения при проведении доследственной проверки и следственных действий с участием последнего. Так как закон исходя из п. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений, однако суд, отклоняя данное ходатайство стороны защиты никак не мотивировал причины отказа.

В ходе рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции сторона защиты заявляла ходатайство о проверке доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, однако суд апелляционной инстанции, в проверке доказательств по доводам апелляционной жалобы стороне защиты отказал.

Указанные обстоятельства об оглашении показаний свидетеля ФИО14 с согласия сторон не соответствуют действительности, так как показания свидетеля ФИО14 не оглашались, а свидетель ФИО14 был вызван и допрошен в зале судебного заседания (т. 3 л.д. 153).

Согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Таким образом, суд первой инстанции сослался в приговоре на доказательства, которые согласно протоколу судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ не были исследованы судом в ходе судебного заседания.

Изложенные нарушения уголовно-процессуального закона привели к тому, что выводы суда о виновности Белана С.К. не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Приговор суда является незаконным, необоснованным и немотивированным, постановлен в нарушение установленным требованиям УПК РФ и основан на неправильном применении уголовного закона.

В судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ произошла замена государственного обвинителя - и.о. заместителя Сочинского транспортного прокурора Южной транспортной прокуратуры ФИО15 на государственного обвинителя помощника Сочинского транспортного прокурора Южной транспортной прокуратуры ФИО16 Вместе с тем председательствующий не объявил подсудимому Белану С.К. о замене государственного обвинителя и не разъяснил подсудимому его право заявить отвод государственному обвинителю ФИО16, в связи с чем были нарушены права обвиняемого Белана С.К. на защиту. При этом председательствующий вновь не объявил состав суда, не сообщил, кто является государственным обвинителем, защитником, секретарем судебного заседания, не разъяснил подсудимому Белану С.К, защитнику ФИО7, государственному обвинителю право заявления отвода судье, государственном) обвинителю, секретарю судебного заседания, защитнику.

Невыполнение судом предусмотренной законодателем процедуры исключило возможность реализации закрепленного за стороной защиты и подсудимым Беланом С.К. права на отвод, что не позволяет констатировать, что обвинительный приговор в отношении Белана С.К. соответствует критерию правосудности.

Таким образом, суд первой инстанции допустил существенные нарушения уголовно-процессуального закона путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства и несоблюдения процедуры судопроизводства, что повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Суд апелляционной инстанции не дал должной оценки неразъяснения Белану С.К. судом первой инстанции права на отвод.

По мнению стороны защиты, изложенные в жалобе существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, допущенные как на досудебной, так и в судебных стадиях уголовного процесса, в значительной степени повлияли на исход дела.

Просит приговор Адлерского районного суда г. Сочи от 29 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 27 ноября 2019 года отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, т. е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона. При этом суд кассационной инстанции не связан с доводами кассационных жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, а также основан на правильном применении уголовного закона. При этом приговор может быть признан законным только в том случае, если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства, при соблюдении принципов презумпции невиновности, обеспечения обвиняемому права на защиту, состязательности и равноправия сторон, всех иных принципов уголовного судопроизводства и норм уголовно-процессуального законодательства.

Вопреки утверждениям в жалобе, из материалов уголовного дела и выводов судебных инстанций не следует, что на различных этапах производства предварительного следствия органом следствия допущены существенные нарушения требований закона, относящиеся к фундаментальным, в том числе и права Белана С.К. на защиту в ходе производства предварительного следствия и собирания доказательств, которые могли повлечь признание доказательств не имеющими юридической силы или прекращение производства по делу.

Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, установлен правильно, а все доказательства, относящиеся согласно ст. 73 УПК РФ к предмету доказывания, собраны и представлены в деле установленным порядком.

В ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Суд первой инстанции не допустил обвинительный уклон в рассмотрении дела и не нарушил принципы судопроизводства (презумпцию невиновности, обеспечение права на защиту, состязательность и равенство прав сторон), предусмотренные ст. 14-16, 241, 244 УПК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, заявлявшиеся в судебном заседании ходатайства участников судопроизводства рассматривались в установленном законом порядке, а сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств стороны защиты не свидетельствует о нарушении права Белана С.К. на защиту.

Несогласие стороны защиты с оценкой исследованных в судебном заседании доказательств, а также с результатами разрешения заявленных ходатайств не является безусловным основанием для признания состоявшихся судебных решений незаконными.

Представленные сторонами уголовного судопроизводства доказательства исследованы судом в полном объеме с учетом достаточности собранной и проверенной по делу совокупности доказательств, а заявленные ими ходатайства разрешены в установленном законом порядке с принятием по ним мотивированных решений, не вызывающих сомнений в их обоснованности.

Материалы дела не содержат каких-либо данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми. Не установлено также, что суд исследовал недопустимые доказательства, необоснованно исключил из разбирательства по делу допустимые доказательства или отказал сторонам в исследовании доказательств, которые имели существенное значение для правильного и объективного разрешения дела.

Имеющиеся в деле заключения экспертов оценены по установленным законом правилам и в совокупности с другими доказательствами, признанными достаточными для установления вины осужденного. Из материалов уголовного дела следует, что экспертизы проведены в экспертных учреждениях надлежащими лицами, имеющими соответствующее образование, опыт и стаж экспертной деятельности, с предупреждением их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; при этом заключения мотивированы и обоснованы, согласуются с показаниями потерпевшего, свидетелей и материалами уголовного дела. Основания сомневаться в объективности выводов экспертов у суда отсутствуют. Выводы суда в этой части сомнений в своей правильности не вызывают.

Изложенные в приговоре выводы суда о виновности Белана С.К. в содеянном соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными судом доказательствами и иными документами, приведенными в приговоре. Указанную совокупность доказательств, которая достаточна для признания виновности Белана С.К, суд правильно положил в основу приговора, поскольку по фактическим обстоятельствам дела в своей взаимосвязи они согласуются между собой и с совокупностью других доказательств, представленных сторонами и всесторонне исследованных в судебном заседании наряду с иными материалами дела.

Данные доказательства в достаточной степени полно и правильно изложены, объективно проанализированы и оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 87, 88 УПК РФ в приговоре, сомнений в своей достоверности, относимости и допустимости не вызывают. Какие-либо объективные данные, свидетельствующие о наличии оснований для оговора Белана С.К. со стороны допрошенных по делу свидетелей, чьи показания положены в основу приговора, в деле отсутствуют и судом не установлены.

Вопреки утверждениям в жалобе, изложенный в приговоре вывод о виновности Белана С.К. в инкриминированном ему преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании и достаточно полно приведенных в приговоре доказательствах:

- показаниями свидетелей ФИО13 и ФИО12, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ, около 6 часов при проведении рейдовых мероприятий на перегоне "адрес" ими был задержан гражданин Белан С.К, который пояснил, что он делает закладки наркотических средств;

- показаниями свидетеля ФИО9, согласно которым с 10 по ДД.ММ.ГГГГ она находилась в составе следственно-оперативной группы отдела полиции на станции "адрес" На перегоне "адрес" был задержан Белан С.К, который пытался раскладывать свертки с наркотическим средством вдоль железнодорожных путей. В присутствии понятых у него были изъяты 8 шт. свертков в изоленте, мобильный телефон. По указанию Белана С.К. ими произведен выезд на место его проживания, в ходе осмотра которого Белан С.К. указал на сумку и пояснил, что она принадлежит ему, в ней обнаружены пакет фасовочный с веществом белого цвета, сверток при разрезе которого было выявлено, что в нем находилось вещество белого цвета, весы, фасовочные пакетики с застежкой, цветная изолента, банковские карты;

- показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18, согласно которым ДД.ММ.ГГГГ они принимали участие в следственных действиях в качестве понятых, в ходе которых Белан С.К. выдал 8 свертков с наркотическим веществом, после чего с согласия Белана С.К. был произведен осмотр комнаты, в которой он проживал, в ходе осмотра была обнаружена черная спортивная сумка, Белан С.К. пояснил, что сумка и все что в ней находится, принадлежит ему, в сумке были обнаружены полный полиэтиленовый пакет большого объема, в котором находилось порошкообразное вещество белого цвета, сверток, обмотанный изоляционной лентой, полиэтиленовый пакет с маленькими пустыми фасовочными пакетиками с полимерными замками, изоляционная лента, меленькие весы. При этом, когда сотрудники хотели взвесить изъятое вещество на этих весах, Белан С.К. пояснил, что весы рассчитаны на взвешивание максимального веса в 100 грамм, а у него обнаружено наркотическое вещество гораздо большей массы. Также Белан С.К. пояснил, что все обнаруженные у него предметы он хранил для взвешивания наркотических средств, чтобы их фасовать и распространять путем закладок.

Также вина Белана С.К. в инкриминированном ему деянии подтверждается показаниями свидетелей, протоколами осмотров мест происшествий, протоколами осмотра предметов, заключениями экспертов, вещественными доказательствами, а также иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд в приговоре привел мотивы, по которым приняты одни доказательства, а другие отвергнуты.

Из протокола судебного заседания видно, что обстоятельства совершения осужденным противоправных действий установлены на основании указанных доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании с учетом требований ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

В связи с этим довод жалобы о том, что показания свидетеля ФИО14 не исследовались в судебном заседании голословен и опровергается протоколом судебного заседания.

Протокол судебного заседания отвечает требованиям ст. 259 УПК РФ, при этом недостатки протокола, отмеченные как в поданных ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 47-55, 91-92) дополнительных апелляционных жалобах защитника Серебренникова В.В, так и в поданных ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 85) осужденным Беланом С.К. замечаниях на протокол судебного заседания и ДД.ММ.ГГГГ апелляционной жалобе (т. 4 л.д. 100), рассмотрены председательствующим судьей в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ с вынесением мотивированных постановлений (т. 4 л.д. 57, 87, 96, 102). В связи с этим все доводы в жалобе о неполноте протокола судебного заседания и недостоверности отражения в нем хода и порядка судебного разбирательства, содержания показаний допрошенных в суде лиц, заявлений, возражений и ходатайств участвующих в уголовном деле лиц, других действий по исследованию доказательств являются несостоятельными.

С учетом исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Белана С.К. в инкриминируемом ему деянии и правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Довод кассационной жалобы о недоказанности наличия умысла не незаконный сбыт наркотического средства является несостоятельным.

Так, согласно п. 13 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 (ред. от 16 мая 2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Таким образом, обнаруженные по месту жительства Белана С.К. наркотическое средство - PVP (пирролидиновалерофенон), которое является производным N-метилэфедрона, составляющая общей массой не менее 174, 174 г, что образует крупный размер, весы, фасовочные пакетики, изолента дают основание полагать о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства.

Довод кассационной жалобы о том, что вместо осмотра места происшествия по месту жительства Белана С.К. сотрудниками полиции был проведен обыск, является несостоятельным, поскольку опровергается показаниями свидетелей ФИО17 и ФИО18, согласно которым Белан С.К. добровольно согласился на осмотр своего жилища и сам указал на сумку, в которой лежали полный полиэтиленовый пакет большого объема, содержащего порошкообразное вещество белого цвета, сверток, обмотанный изоляционной лентой, полиэтиленовый пакет с маленькими пустыми фасовочными пакетиками с полимерными замками, изоляционная лента, меленькие весы.

Довод кассационной жалобы о нарушении права Белана С.К. на защиту ввиду неразъяснения права на отвод, нельзя признать обоснованным, поскольку согласно протоколу судебного заседания данное право разъяснялось сторонам, и об этом имеется запись в протоколе судебного заседания. Подсудимый был обеспечен помощью адвоката, который не заявлял о нарушении его права на защиту.

Отрицание осужденным Беланом С.К. своей вины в совершении инкриминируемого преступления при наличии всей совокупности доказательств его причастности к совершенному преступлению является одним из способов защиты, так как доказательств, опровергающих обвинение, полученных с соблюдением требований ст. 75 УПК РФ и отвечающих требованиям ст. 88 УПК РФ, в судебное заседание суда первой инстанции, в апелляционную и кассационную инстанции представлено не было.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Белана С.К, его защитника Серебренникова В.В, а также доводы, изложенные в судебном заседании, аналогичные изложенным в кассационной жалобе, проверены судами первой и апелляционной инстанций, в том числе о недоказанности виновности осужденного, о нарушениях уголовно-процессуального законодательства органами предварительного следствия, о нарушении сроков проверки, судом первой инстанции при проведении судебного заседания и разрешения ходатайств, заявленных в судебном заседании, и признаны несостоятельными с указанием мотивов принятых решений, основания не согласиться с которыми отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке правильных выводов судов первой и апелляционной инстанций относительно фактических обстоятельств дела и доказанности виновности осужденного.

Как указано в ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, т.е. правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов; проверка же приговора, вступившего в законную силу, по основаниям несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела в компетенцию суда кассационной инстанции, рассматривающего жалобу в порядке главы 47.1 УПК РФ, не входит.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд согласно ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционных жалобах адвоката Серебренникова В.В. и осужденного Белана С.К. доводам, в том числе и аналогичным тем, что содержатся в кассационной жалобе, и признал их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения в соответствии с требованиями ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем судом при постановлении приговора допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

Наказание Белану С.К. назначено с соблюдением требований ст. ст. 43, 6, ч. 3 ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, состояние его здоровья и условия жизни его семьи.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством признается активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, если лицо представило органам дознания или следствия информацию о совершенном с его участием преступлении, ранее им не известную. Мотивы, побудившие лицо активно способствовать раскрытию и расследованию преступлений, не имеют правового значения.

Согласно материалам уголовного дела, Белан С.К. был задержан сотрудниками полиции в момент раскладки наркотических средств вдоль железнодорожного полотна. В ходе осмотра места происшествия у него было обнаружено и изъято вещество PVP-пирролидиновалерофенон в 8 свертках, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон массой 2, 975 г.

При осмотре места происшествия Белан С.К. сообщил обстоятельства незаконного приобретения им наркотического средства, а также сведения о нахождении наркотических средств по месту его временного проживания, где они в последующем были изъяты, общей массой 174, 174 г.

В дальнейшем, в ходе предварительного следствия, при осмотре места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ Белан С.К. дал подробные и исчерпывающие показания об обстоятельствах незаконного приобретения им изъятого наркотического средства, т. е. сообщил сведения, до этого неизвестные органам расследования.

Сообщенные Беланом С.К. сведения нашли свое отражение в обвинительном заключении, а по результатам рассмотрения уголовного дела судом, и в обвинительном приговоре в отношении Белана С.К. при описании преступного деяния по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения.

Объективные данные, позволяющие сделать вывод о том, что до сообщения Беланом С.К. указанной информации правоохранительные органы располагали сведениями об обстоятельствах незаконного приобретения им наркотических средств, в материалах дела отсутствует.

Однако в нарушение п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ суд не признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления Беланом С.К. в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и не учел его при назначении осужденному наказания за данное преступление.

В силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Как указано в ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Таким образом, с учетом указанных норм уголовного закона максимальное наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Белану С.К. могло быть назначено в размере 10 лет лишения свободы.

Однако по смыслу положений ст. 60, 61, ч. 1 ст. 62 и ст. 66 УК РФ, если суд наряду с обстоятельствами, указанными в ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, установит наличие и других смягчающих обстоятельств, то наказание должно назначаться с учетом их совокупности.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного и уголовно-процессуального законов и оставленное без реагирования судом апелляционной инстанции следует признать существенным, поскольку оно повлияло на исход дела, т. е. на размер назначенного Белану С.К. наказания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что судебное решение подлежит изменению, а назначенное Белану С.К. наказание с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, в том числе указанных обстоятельств, а также требований ст. ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 61, ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ, подлежит смягчению.

Руководствуясь ст. 401.13 и 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Адлерского районного суда города Сочи от 29 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 27 ноября 2019 года в отношении Белана С.К. изменить:

- признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Белану С.К, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ;

- смягчить назначенное Белану С.К. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Адлерского районного суда города Сочи от 29 августа 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда от 27 ноября 2019 года в отношении Белана С.К. оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Серебренникова В.В. - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 401.3 УПК РФ кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи