Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 02 августа 2021 г. по делу N 7У-8137/2021[77-3312/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Мусохранова Е.П, Писаревой А.В.

при секретаре судебного заседания Андресовой Ю.В.

с участием адвоката Кривопаловой И.В.

прокурора Креймер О.Л.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу и дополнения к ней осуждённого Варламова А.Ю. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 7 мая 2019 года и апелляционное определение Томского областного суда от 14 августа 2019 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление адвоката Кривопаловой И.В, поддержавшей доводы жалобы, прокурора Креймер О.Л, полагавшей судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда г. Томска от 7 мая 2019 года

Варламов Андрей Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях в сфере жилищного строительства.

Срок наказания в виде лишения свободы исчислен с 7 мая 2019 года.

Срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций в коммерческих организациях в сфере жилищного строительства, на срок 3 года постановлено исчислять со дня освобождения из исправительного учреждения, исполнять наказания самостоятельно.

Зачтено в срок лишения свободы время предварительного содержания под стражей с 7 мая 2019 года по день вступления приговора в законную силу в полуторном размере.

Взысканы процессуальные издержки в доход федерального бюджета, связанные с оплатой труда защитника, в размере 24206 рублей, а также в возмещение ущерба, причиненного преступлением, в пользу потерпевших ФИО7 1201230 рублей, ФИО8 - 330000 рублей.

Решены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Томского областного суда от 14 августа 2019 года приговор оставлен без изменения.

Варламов А.Ю. признан виновным в мошенничестве, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 9 августа 2013 года по 10 мая 2017 года в г. Томске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осуждённый Варламов А.Ю. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Просит смягчить назначенное ему наказание, отменить приговор в части гражданского иска, ссылаясь на то, что судом не соблюдены положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и ч. 3 ст. 15 УПК РФ. Суд не учел показания потерпевшей ФИО36 о том, что он еще в 2014 году предлагал ей забрать внесенные ею в кассу ООО " "данные изъяты"" деньги. Потерпевший ФИО9 подтвердил, что Варламов А.Ю. завозил на объект сваи. Суд исказил действительные события в худшую для него сторону, не учел ряд доказательств, исключил доказательства, подтверждающие отсутствие факта хищения денег, не учел показания свидетелей ФИО34 Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении строительной экспертизы. Не учел фактически выполненные работы. Суд обосновал свои выводы в части гражданского иска только показаниями ФИО35, основанные на выводах копии строительно-технического исследования N 0333, которое исследовано в качестве доказательства по делу в судебном заседании 26 ноября 2018 года. Оспаривает содержание экспертного исследования и размер установленного им ущерба, правильность разрешения исков протерпевших.

Суд не предоставил ответчику возможности возразить против заявленных гражданских исков. Исковые требования ничем не подтверждены, он вносил деньги в подконтрольные ему организации, чтобы они работали, что исключает наличие у него корыстного умысла. Он предпринимал попытки возместить неосвоенные денежные средства заказчикам. Мотив преступления не указан. Суд формально подошел к оценке его личности при назначении наказания, фактически не учел полностью смягчающие наказание обстоятельства, то, что содержание его детей полностью легло на плечи их матери. К нему применима ст. 165 УК РФ.

Выражает несогласие с данной судом оценкой доказательств, делая вывод о том, что мотива преступления не имеется, не доказана корысть, в его действиях нет признаков хищения.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело, изучив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу указанных требований суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права. С учетом данного ограничения доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела, проверке не подлежат.

Виновность осуждённого Варламова А.Ю. в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения судом установлена, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Показаниями потерпевших ФИО14, ФИО9, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО7, ФИО8 об обстоятельствах хищения осуждённым их имущества путем обмана в результате заключения Варламовым А.Ю. с каждым из них договоров на строительство индивидуального жилого дома и оплаты ими в установленный срок обязательств по данному договору, о неисполнении им обязательств по договорам либо с нарушением сроков и объемов строительства, о причинах расторжения договоров и о причинении им материального ущерба, о частичном возмещении ущерба части потерпевших.

Показаниями свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО11, ФИО12 ФИО23, ФИО24, ФИО13, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО10 об обстоятельствах осуществления деятельности осуждённым и подконтрольными ему организациями, заключения договоров на строительство индивидуальных жилых домов, причинах не исполнения обязательств по ряду договоров, направлениях расходования денежных средств потерпевших

Виновность Варламова А.Ю. также подтверждается письменными доказательствами: протоколами осмотра места происшествия, выемки и осмотра предметов (документов), обысков; заключениями экспертов о расходовании денежных средств, полученных от потерпевших, на нужды, не связанные с исполнением обязательств по договорам; документами, содержащими сведения о деятельности ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"", где осуждённый являлся директором и учредителем, и другими доказательствами по делу, которые суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и содержание которых с достаточной полнотой изложил в приговоре.

Все собранные по делу доказательства, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Доводы жалобы об отсутствии умысла на хищение денежных средств несостоятельны, поскольку Варламов А.Ю. по причине отсутствия дохода у его организаций и возможности для осуществления ими своей финансово-хозяйственной деятельности, еще до придания своим действиям вида правомерных, осознавал отсутствие у него реальной возможности исполнить принимаемые на себя обязательства. Безвозмездно обращая денежные средства потерпевших в свою пользу, он осознавал общественную опасность своих действий, понимал, что этим причинит им вред, то есть предвидел возможность наступления общественно-опасных последствий, добивался задуманного, и желал их наступления.

Варламов А.Ю. заранее, до получения оплаты от потерпевших по договору строительного подряда и с целью их хищения, воспользовался заключением гражданско-правовых сделок в качестве способа осуществления мошенничества. О заведомом отсутствии у Варламова А.Ю. намерения исполнить обязательства по заключенным с потерпевшими договорам и прямом умысле на противоправное завладение их денежными средствами также свидетельствует отсутствие в штате подконтрольных Варламову А.Ю. юридических лиц строительных бригад, собственных производственных мощностей, строительной техники, инструментов, отсутствие финансовой возможности исполнять обязательства по строительству по договорам, осуществлять иную хозяйственную деятельность, связанную с выплатой заработной платы наемным работникам, а также сообщения Варламовым А.Ю. о надуманных причинах не осуществления строительства в оговоренные сроки, неисполнения обязательств по договору строительного подряда, сокрытие информации об отсутствии у него реальной финансовой возможности выполнить свои обязательства.

Об умысле Варламова А.Ю. на хищение денежных средств также свидетельствует тот факт, что, не имея возможности исполнить обязательства по договору с ФИО14, при наличии решения суда, возбужденного исполнительного производства, Варламов А.Ю. продолжал заключать на тех же основаниях договоры, с потерпевшим ФИО9 3 июня 2014 года, а в дальнейшем и с остальными потерпевшими, расходуя полученные от них денежные средства не на выполнение обязательств по договорам с ними, а на погашение уже имеющихся долгов.

Исходящие от Варламова А.Ю. предложения о заключении договора строительного подряда, заключение дополнительного соглашения с потерпевшими, предложения о продлении сроков исполнения обязательств использовались Варламовым А.Ю. для обмана потерпевших относительно его реальных возможностей и намерений исполнить принятые на себя обязательства.

Суд правильно определилразмер похищенных денежных средств у каждого из потерпевших.

Доводы жалобы о том, что выводы суда основаны на копии строительно-технического исследования N 0333, которое исследовано в качестве доказательства по делу в судебном заседании 26 ноября 2018 года - несостоятельны, поскольку суд в приговоре не ссылается на данный акт.

Доводы жалобы о необоснованности отказа в проведении по делу строительной экспертизы не ставят под сомнение выводы суда о доказанности виновности Варламова А.Ю. в совершении инкриминируемого преступления. Согласно ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела. Суд исследовал по делу совокупность представленных доказательств и обоснованно пришел к выводу о достаточности этой совокупности данных доказательств для разрешения уголовного дела по существу и о доказанности виновности осуждённого совершении инкриминируемого преступления.

Варламов А.Ю. признан судом виновным в том, что являясь директором и учредителем ООО " "данные изъяты"", целью деятельности которого является получение прибыли и осуществление любых видов деятельности, не запрещенных действующим законодательством РФ, не имея намерения исполнить договорные обязательства в сфере малоэтажного строительства, совершил мошенничество, то есть путем обмана: в период с 9 августа 2013 года по 12 января 2015 года похитил денежные средства у ФИО14, ФИО9, ФИО15, ФИО16, ФИО17 на общую сумму 5752052 рубля 40 копеек, в особо крупном размере. В период с 9 июня 2016 года по 6 сентября 2016 года у ФИО7 похитил денежную сумму в размере 2215000 рублей. В период с 24 марта 2017 года по 10 мая 2017 года у ФИО8 похитил денежную сумму в размере 420000 рублей.

Все действия Варламова А.Ю. с учетом позиции государственного обвинителя суд правильно квалифицировал как единое продолжаемое преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ, то есть как мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Оснований для переквалификации действий осуждённого не имеется.

Гражданские иски потерпевших ФИО7 и ФИО8 разрешены судом в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ, с учётом правильного установленного судом размера ущерба, причинённого каждому из потерпевших, при этом судом правильно учтены показания потерпевших, которые подробно приедены в приговоре. Оснований сомневаться в правильности выводов суда в этой части не имеется.

При этом вопреки доводам жалобы согласно материалам уголовного дела и протоколу судебного заседания осуждённому были разъяснены права гражданского ответчика, исковые требования исследованы в судебном заседании, выяснялось мнение Варламова А.Ю. по заявленным требованиям, все показания Варламова А.Ю, в том числе в части оспаривания размера причинённого ущерба, оценены судом в соответствии с требованиям ст. 88 УПК РФ. Кроме того, в судебном заседании в присутствии осуждённого и защитника были исследованы доказательства, обосновывающие выводы суда в части гражданских исков и объёма исковых требований, подлежащих удовлетворению: показания потерпевших и письменные материалы, подтверждающие размер исковых требований, в том числе акт экспертного исследования N 0333, что не оспаривает в кассационной жалобе сам осуждённый. Несогласие осуждённого с показаниями потерпевших и выводами эксперта в части размера подлежащего возмещению ущерба само по себе не ставит под сомнение правильность выводов суда в этой части.

При этом вопреки доводам жалобы суд в описательно-мотивировочной части приговора суд мотивировал решение в части гражданского иска, а в резолютивной части приговора указал о взыскании с осуждённого сумм ущерба по искам потерпевших.

Наказание осуждённому назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности виновного (привлекается к уголовной ответственности впервые, на учёте у психиатра, нарколога не состоит, трудоустроен, характеризуется положительно), смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, на что указано в приговоре.

По смыслу уголовного закона согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" справедливость наказания заключается в его соответствии характеру общественной опасности преступления, который зависит от признаков состава преступления, направленности деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причинённый им вред, а также в его соответствии степени общественной опасности преступления, зависящей от конкретных обстоятельств содеянного, характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, вида умысла. Перечисленные обстоятельства установлены судом первой инстанции и учтены при назначении осуждённому наказания.

Вопреки доводам жалобы в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд в полной мере учёл молодой возраст, наличие малолетнего ребёнка и несовершеннолетнего ребёнка, в воспитании которого он участвует, добровольное частичное возмещение причинённого ущерба потерпевшим ФИО30, ФИО16, ФИО8 Иных обстоятельств, подлежащих обязательному учёту в качестве смягчающих, судом не установлено, данных о них в жалобе не содержится.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Суд обсуждал вопрос о возможности применения ст. 64 УК РФ, однако обоснованно оснований для этого не нашёл, надлежащим образом мотивировав в приговоре свои выводы об этом. Судом по делу не установлено исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновного во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления. Не усматриваются основания для применения ст. 64 УК РФ и при разрешении данной жалобы, поскольку имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства и их совокупность не являются исключительными, не уменьшают существенно степень общественной опасности преступления.

Выводы суда о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы, об отсутствии оснований для применения ст.ст. 73, 53.1, ч. 6 ст. 15 УК РФ являются обоснованными, мотивированы надлежащим образом, сомнений в правильности не вызывают.

Мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, в приговоре приведены. При назначении наказания учтены все значимые обстоятельства, назначенное наказание соразмерно содеянному, является справедливым, чрезмерно суровым не является. Оснований для его смягчения не имеется.

Требования ст. 58 УК РФ судом соблюдены.

Выводы о назначении дополнительного наказания мотивированы надлежащим образом с учётом требований ст. 47 УК РФ.

Доводы о незаконности приговора, в том числе аналогичные доводам кассационной жалобы, были проверены судом апелляционной инстанции, признаны несостоятельными по мотивам, указанным в апелляционном определении, в котором дана оценка всем доводам апелляционной жалобы. Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение судебных решений, судом не допущено.

При таких обстоятельствах правовые основания для вмешательства в судебные решения в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 401.13-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Варламова Андрея Юрьевича на приговор Кировского районного суда г. Томска от 7 мая 2019 года и апелляционное определение Томского областного суда от 14 августа 2019 года оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Е.А. Чистякова

Судьи: Е.П. Мусохранов

А.В. Писарева