Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 12 мая 2020 г. по делу N 7У-1275/2020[77-553/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Паукова И.В, при ведении протокола помощником судьи Шарифовым Р.А, с участием прокурора Степановой Д.В, осужденной Кулаковой М.Г.

защитников осужденной ФИО1 - адвоката Гермер В.М, представившей ордер N 228332 от 18 ноября 2019 года и удостоверение N 1537, адвоката Эннс Е.В, представившей ордер N 228322 от 18 ноября 2019 года и удостоверение N 1536, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвокатов Гермер В.М, Эннс Е.В. в интересах осужденной ФИО1 на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 октября 2018 года, приговором Измайловского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданка РФ, несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 отставлена прежней - содержание под стражей до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 7 августа 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 5 марта 2018 года до дня постановления приговора, то есть до 7 августа 2018 года с учетом положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 октября 2018 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления защитников - адвоката Гермер В.М, Эннс Е.В, осужденной ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Степановой Д.В, полагавшей необходимым оставить обжалуемые судебные решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Измайловского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года ФИО1 признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере в 2018 году на территории "адрес", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

ФИО1 вину в инкриминируемом ей преступлении не признала, пояснив, что умысла на сбыт изъятого при ней наркотического средства - героина, у нее не было, изъятое у нее наркотическое средство она приобрела по просьбе своего знакомого Дениса для него и на его деньги, но передать ему не успела, поскольку была задержана, решилаоставить данное наркотическое средство себе для личного употребления, на сбыт изъятого у нее наркотического средства ни с кем не договаривалась.

В кассационной жалобе адвокаты Гермер В.М. и Эннс Е.В. в защиту осужденной ФИО1 с приговором суда и апелляционным определением не согласны, считают их незаконными и необоснованными, вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. В обоснование указывают: причастность осужденной ФИО1 к совершению инкриминируемого деяния не доказана, действия осужденной неверно квалифицированы, выводы суда о ее виновности основаны на предположениях, доказательства по уголовному делу надлежащим образом не исследованы и не оценены. По смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного лица наркотического средства, а также расфасовка не могут свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этих средств. В деле нет каких-либо доказательств того, что обнаруженные у ФИО1 наркотические средства были расфасованы самой осужденной. ФИО1 ранее за преступления, связанные с оборотом наркотических средств или психотропных веществ, к ответственности не привлекалась, оперативно-розыскных мероприятий в отношении нее не проводилось, свидетельских показаний о том, что ФИО1 занимается преступной деятельностью в данной сфере, не имеется. Судом не установлено наличия договоренности ФИО1 с иными лицами на сбыт наркотических средств, а обнаруженные у нее свертки с наркотическим средством в количестве 8 пакетиков могут свидетельствовать о хранении лицом, страдающим наркотической зависимостью, наркотиков для личного употребления. В ходе проведенного по месту жительства ФИО1 обыска следов наркотических средств или психотропных веществ, иных признаков указывающих на сбыт наркотических веществ, не обнаружено. Доказательств, опровергающих позицию осужденной, об отсутствии у нее умысла на сбыт наркотического средства, стороной обвинения в ходе судебного следствия предоставлено не было, не приведено в приговоре.

Просят обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 изменить и квалифицировать ее действия как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы адвокатов, суд кассационной инстанции находит состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению в связи с допущенными существенными нарушениями уголовного закона и уголовно-процессуального закона, которые в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями для изменения приговора и иных судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Согласно приговору ФИО1 осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере и действия ее были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда в части установления фактических обстоятельств обнаружения и изъятия у ФИО1 наркотических средств основаны на достаточной совокупности всесторонне исследованных доказательств, анализ которых содержится в приговоре, и не оспариваются авторами кассационной жалобы.

В качестве доказательств вины ФИО1 в покушении на сбыт наркотических средств судом отнесены: показания свидетелей ФИО9, ФИО10 о задержании 5 марта 2018 года ФИО1, у которой обнаружены свертки с наркотическими средствами в количестве 8 расфасованных пакетиков, общим весом 13, 42 гр.; показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, подтвердивших обстоятельства обнаружения у осужденной свертков с наркотическим средством, рапортами об обнаружении признаков преступления и задержания ФИО1 по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, протоколом личного досмотра, в ходе которого у ФИО1 обнаружены 8 свертков с наркотическим веществом, заключение эксперта о виде и размере наркотических веществ, обнаруженных при личном досмотре ФИО1

При этом из показаний указанных выше свидетелей следует, что они не располагали сведениями о том, что ФИО1 занималась сбытом наркотических средств.

Как видно из материалов уголовного дела, суд первой инстанции, признавая ФИО13 виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, обосновал свой вывод о виновности осужденной в этом преступлении количеством изъятого у нее наркотических средств, их расфасовкой.

Однако, по смыслу закона, само по себе количество обнаруженного у виновной наркотического средства либо психотропного вещества, не может свидетельствовать о наличии у нее умысла на сбыт этих веществ.

Между тем, из материалов дела следует, что ФИО1 является наркозависимой, наркотическое средство хотя и было расфасовано в 8 свертках, однако, при этом, весов, либо других предметов, необходимых для приготовления к сбыту психотропного вещества, у осужденной обнаружено не было, как не были установлены и лица, которым ФИО1 могла попытаться сбыть его.

Помимо этого, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о ФИО1, как о возможном сбытчике наркотического средства.

Других доказательств того, что ФИО1 совершила какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.

Квалифицируя действия ФИО1 как уголовно наказуемое деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суды первой и второй инстанций не учли, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

В ходе предварительного следствия и в судебном заседании ФИО1 давала показания об отсутствии у нее умысла на сбыт обнаруженных при ней наркотических средств. Из показаний ФИО1, взятых судом в основу обвинительного приговора следует, что изъятое у нее наркотическое средство она забрала 21 февраля 2018 года по просьбе знакомого Дениса, в дальнейшем должна была передать ему наркотическое средство, которое Денис приобрел для личного потребления, на собственные денежные средства. Однако передать Денису наркотическое средство не успела, поскольку находилась в роддоме, в последующем наркотическое средство решилаоставить себе и хранила его при себе для личного потребления, которое было у нее в дальнейшем изъято сотрудниками полиции. Данные показания ФИО1 ничем не опровергнуты.

Таким образом, судебная коллегия, исходя из анализа показаний каждого из свидетелей и показаний осужденной, а также совокупной оценки всех доказательств, приходит к выводу о том, что, установив фактические обстоятельства незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 13, 42 грамма, что является крупным размером, суды первой и апелляционной инстанций пришли к неверному выводу о квалификации действий осужденной.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном данным Кодексом, толкуются в пользу обвиняемой.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у ФИО1 умысла на сбыт изъятого у нее наркотического средства героина, в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденной, ее действия судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Квалифицирующий признак "крупный размер", с учетом объема изъятого у ФИО1 наркотического средства, обоснованно нашел свое подтверждение при квалификации ее действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

ФИО1 не отрицала факт изъятия у нее при задержании наркотического средства, содержащего в своем составе - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 13, 42 грамма.

Кроме того, судом были нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 75 УПК РФ, согласно которым суд не вправе допрашивать дознавателя, сотрудника полиции, осуществляющего задержание лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства в отсутствии адвоката, а также не вправе восстанавливать содержание данных показаний.

Как следует из представленных материалов дела, в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1 судом первой инстанции, наряду с другими доказательствами по делу, положены показания свидетеля ФИО10, являющейся участковым уполномоченным отдела МВД России по району Соколиная гора г. Москвы и участвовавшей в личном досмотре ФИО1, то есть в официальной деятельности, направленной на изобличение последней в совершенном преступлении.

Из показаний названного свидетеля, в частности, следует, что 5 марта 2018 года в ходе личного досмотра ФИО1, последняя им сообщила о приобретении изъятого у нее наркотического средства - героина, путем закладки 21 февраля 2018 года в районе улице Шипиловская по просьбе ее знакомого "Дениса", который заплатил через платежную систему киви-кошелек 10000 рублей, для дальнейшей передачи приобретенного вещества знакомому "Денису".

Показания свидетеля ФИО10 оценены судом, как допустимое доказательство, в том числе, и относительно содержащейся в них информации, ставшей известной должностному лицу со слов ФИО1 при личном досмотре последней.

Принимая показания свидетеля ФИО10, в качестве допустимого доказательства и обосновывая выводы о виновности ФИО14 совокупностью доказательств, в число которых входят показания свидетеля ФИО10, суд допустил нарушение требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих правила собирания, проверки и оценки доказательств, в их конституционно-правовом истолковании.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса должностных лиц правоохранительных органов в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемыми или обвиняемыми, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, суд неправомерно использовал в качестве доказательства показания свидетеля ФИО10, как источник информации об обстоятельствах совершения ФИО1 преступления, сообщенной названному должностному лицу в ходе проведения следственного действия, и сослался на них при постановлении обвинительного приговора, как на изобличающие ФИО13 в инкриминируемом деянии.

Выявленные нарушения уголовно-процессуального закона, устанавливающие требования к содержанию судебного приговора, являются существенными в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения приговора.

Суд апелляционной инстанции указанному нарушению не дал правовой оценки.

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора суда необходимо исключить ссылку на показания свидетеля ФИО10, данные в ходе судебного разбирательства, в части воспроизведения сведений, сообщенных ей ФИО1 при личном досмотре об обстоятельствах приобретения наркотических средств, как на доказательства виновности ФИО1 в совершенном преступлении.

Внесение указанных изменений в приговор не влияет на выводы о совершении ФИО1 незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, поскольку это подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств.

Определяя ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, в том числе приведенные в кассационной жалобе, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденной и условия жизни ее семьи.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Принимая во внимание всю совокупность данных о личности ФИО1, судебная коллегия считает, что ее исправление возможно только в условиях изоляции от общества и приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.

На основе этих же данных, характеризующих личность ФИО1, обстоятельств дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для назначения ей дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Поскольку, при назначении наказания осужденной совокупность смягчающих наказание обстоятельств признана судом исключительными обстоятельствами, при назначении ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежат применению правила ст. 64 УК РФ.

С учетом совершения ФИО1 тяжкого преступления, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ей надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения или отмены приговора не имеется.

В связи с указанными выводами, обжалуемые судебные решения в отношении осужденной ФИО1 подлежат изменению в соответствующей части, а кассационная жалоба адвокатов удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвокатов Гермер В.М, Эннс Е.В. в интересах осужденной ФИО1 удовлетворить.

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 9 октября 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля ФИО10, в части воспроизведения сведений, сообщенных ей ФИО1 при личном досмотре об обстоятельствах приобретения наркотических средств, как на доказательства виновности ФИО1 в совершенном преступлении, переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и с применением ст. 64 УК РФ назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий судья:

Судьи: