Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 04 августа 2021 г. по делу N 7У-2753/2021[77-1014/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Тучковой Ю.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием прокурора Лысикова А.А, осужденной Ермоленко С.А, ее защитника-адвоката Малышевского А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Ермоленко С. А. и ее защитника-адвоката Малышевского А.А. на приговор Кисловодского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденную Ермоленко С.А, ее защитника-адвоката Малышевского А.А, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Лысикова А.А, просившего судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кисловодского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2020 года

Ермоленко С. А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка "адрес" края, несудимая, осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ (3 преступления) к 1 году 6 месяцам лишения свободы за каждое, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (2 преступления) к 1 году лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 159 УК РФ - к 1 году 8 месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима; в соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочено реальное отбывание наказания до достижения ребенком осужденной Ермоленко А.Р. 26 июля 2008 года рождения 14-летнего возраста;

в срок наказания засчитан период содержания под стражей с 1 октября 2018 года по 3 октября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания лишения свободы в исправительной колонии общего режима; время содержания под домашним арестом с 4 октября 2018 года по 1 октября 2019 года из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года приговор оставлен без изменения.

Ермоленко С.А. признана виновной и осуждена за совершение 6-ти преступлений, квалифицированных как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, с причинением ущерба в крупном размере. Преступления совершены в г. Кисловодске Ставропольского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Ермоленко С.А. и ее защитник - адвокат Малышевский А.А. просят судебные решения по делу отменить, уголовное дело передать на новое судебное, либо апелляционное рассмотрение. В обоснование поданной жалобы указывают, что судом апелляционной инстанции не дана оценка доводам апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Ермоленко С.А. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, и возможному наличию в ее действиях состава ч. 1 ст. 292 УК РФ. Ермоленко С.А. с апреля 2016 года и до увольнения 9 октября 2017 года работала в кабинете N. В ее кабинете не была подключена компьютерная программа "Муниципальное имущество и земля". Она не находилась и не имела доступа к кабинету N и к компьютерным программам, установленным в данном кабинете, не получала от ФИО7 денежные средства в сумме 362150 рублей. Также сторона защиты не согласна с двойным статусом ФИО8 и ФИО9, которые одновременно по одним и тем же эпизодам являлись и потерпевшими, и обвиняемыми. Доводы апелляционной жалобы в части несогласия с обвинением в совершении преступления в отношении ФИО9 и ФИО8 не дана оценка. Лицо, передавшее взятку, не может считаться потерпевшим. Не оценены показания потерпевших ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО9, ФИО8 о том, что с Ермоленко С.А. они не знакомы, претензий к ней не имеют. Текст приговора скопирован из обвинительного заключения, что недопустимо и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения. Не дана оценка показаниям свидетеля ФИО13 Судом умышленно не внесены в приговор показания свидетеля ФИО8 о том, что он имеет претензии только к ФИО14 Показания ФИО14 противоречивы и не могут быть положены в основу приговора, но в нарушение закона учтены судом как достоверные. Указанные показания в судебном заседании не оглашались, но в полном объеме внесены в приговор из обвинительного заключения. Суд апелляционной инстанции неверно посчитал показания свидетеля ФИО15 подтверждающими вину Ермоленко С.А.

Напротив, эти показания подтверждают ее невиновность. Показания данного свидетеля оглашены в судебном заседании в нарушение ст. 281 УПК РФ и в приговор скопированы из обвинительного заключения. Показания ФИО15 в суде подтверждают, что с весны 2016 года Ермоленко С.А. сменила направление работы и служебный кабинет, доступа к программе "Земля" не имела. Неверно оценены показания свидетеля ФИО13, который в судебном заседании категорически не подтвердил показания на предварительном следствии и утверждал, что не имел разговоров с Ермоленко С.А. о передаче денег председателю комитета имущественных отношений. Неверна ссылка на то, что доказательством вины Ермоленко С.А. являются заключения эксперта. Данные заключения получены в нарушение требований ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", ст.ст. 198, 204 УПК РФ. Ссылка на результаты оперативно-розыскной деятельности также необоснованна, так как содержание проведенных мероприятий не было раскрыто. Сами документы не подтверждают разговоров Ермоленко С.А. с кем бы то ни было о закрытии задолженности по арендной плате, о передаче фиктивных актов сверок расчетов. Все выводы суда в этой части основаны на предположениях. Нет доказательств виновности Ермоленко С.А. в получении денежных средств от ФИО13 для передачи Председателю комитета имущественных отношений в интересах арендаторов ООО " "данные изъяты"", ИП ФИО16 Суд апелляционной инстанции незаконно отказал в прослушивании диска с записью разговора Ермоленко С.А. и ФИО13 Не дана должная оценка показаниям свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, которые подтвердили, что рабочим местом Ермоленко С.А. не был кабинет N, она не имела отношения к программе "Земля", занималась исключительно договорной работой. Не учтены показания свидетеля ФИО21, положительно характеризующей Ермоленко С.А.

Таким образом, как приговор, так и апелляционное определение основаны на предположениях, постановлены формально, с обвинительным уклоном, с нарушением действующего законодательства.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Соколовская Н.А. просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, считая вынесенные судебные решения законными и обоснованными, а доводы жалобы - несостоятельными.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

Ермоленко С.А. осуждена за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.

Ермоленко С.А. в период с 1 июня 2011 года по 9 октября 2017 года занимала должность ведущего специалиста отдела земельно-правовых отношений комитета имущественных отношений Администрации "адрес" края. В ее должностные обязанности в период до 1 апреля 2016 года входило выполнение работ в электронно-цифровой базе, подготовка актов сверки и проведение сверки расчетов по арендной плате юридических лиц. Ермоленко С.А. предъявлено обвинение в том, что она сообщила лицу, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, ложные сведения о том, что может за денежное вознаграждение, которое будет передавать в качестве взятки Председателю Комитета, изготавливать подложные документы об уплате арендных платежей с внесением соответствующих сведений в электронную базу. Свои действия Ермоленко С.А. осуществляла по сговору с иными работниками Комитета имущественных отношений, уголовные дела в отношении которых рассмотрены с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве.

Лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, согласился на передачу денежных средств и передал их лично Ермоленко С.А.: в период с 1 июля 2015 года по 7 августа 2015 года в сумме 330000 рублей; в период с 1 августа 2016 года по 2 сентября 2016 года в сумме 400000 рублей; с 1 марта 2017 года по 21 марта 2017 года - 60000 рублей; с 1 сентября 2017 года по 15 сентября 2017 года - 60000 рублей.

Во исполнение взятых на себя обязательств Ермоленко С.А. по сговору с иными лицами с распределением ролей в пределах служебных полномочий каждого из них были изготовлены подложные платежные поручения, недостоверные сведения об уплате арендных платежей внесены в электронно-цифровую базу, составлены акты сверки. Акты сверки расчетов были подписаны уполномоченными лицами, не осведомленными о подложности представленных документов и полученных за это денежных средствах.

Таким образом, Ермоленко С.А. обещание о передаче взятки не выполнила, а денежные средства совестно с иными лицами присвоила.

При тех же обстоятельствах, инкриминировано совершение мошенничества по получению денежных средств от ФИО8 в сумме 20000 рублей, ФИО9 в сумме 500000 рублей, ФИО23 в сумме 140000 рублей, ФИО16 в сумме 100000 рублей.

Как следует из предъявленного обвинения, обман состоял в том, что денежные средства не были переданы руководителю Комитета, а были присвоены Ермоленко С.А. и иными лицами. При этом свои обязательства по изготовлению не соответствующих действительности документов и внесению в информационную базу недостоверных сведений Ермоленко С.А. выполнила.

Обман как способ совершения хищения может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

В случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, в том числе документов, удостоверяющих личность, уставных документов, гарантийных писем, справок, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Указанные обстоятельства сами по себе не могут предрешать выводы суда о виновности лица в совершении мошенничества. В каждом конкретном случае необходимо с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства.

Состав преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, включает в себя совершение действий путем обмана, злоупотребления доверием с обязательным признаком причинения имущественного ущерба собственнику имущества. По уголовному делу в отношении Ермоленко С.А. обвинение сформулировано таким образом, что в нем не указано о причинении кому-либо материального ущерба, а лишь отражено, что граждане через лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство передавали денежные средства Ермоленко С.А. с целью получения от нее документов о якобы уплаченных арендных платежах и получали данные документы. При этом имела место договоренность об изготовлении подложных документов и внесении в электронную базу недостоверных сведений между Ермоленко С.А. и лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Лично Ермоленко С.А. с лицами, в пользу которых производились эти действия с Ермоленко С.А. ни о чем не договаривались, имели общение только с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Суд не устанавливал, имела ли Ермоленко С.А. умысел на обман этих граждан с целью получения от них денежных средств, учитывая, что обман лица, передававшего ей денежные средства граждан в части подложности изготавливаемых документов, ей не инкриминирован.

Неустановление как в ходе предварительного, так и в ходе судебного следствия лица, либо организации, которым причинен ущерб действиями Ермоленко С.А, является существенным нарушением требований УПК РФ.

По смыслу уголовного закона обман может выражаться в сообщении заведомо ложных сведений, направленных на введение в заблуждение собственника либо владельца имущества и при этом обязательным условием является отсутствие намерений выполнять взятые на себя обязательства, с которыми связана передача денежных средств. Данным обстоятельствам должная оценка не дана, в частности тому, что обязательства были исполнены, а обман, выразившейся в отсутствии намерений передать денежные средства в качестве взятки, правового значения для квалификации действий Ермоленко С.А. не имеет.

Кроме того, как следует из приговора, признавая Ермоленко С.А. виновной в совершении преступлений, в числе прочих доказательств, суд сослался на показания ФИО14, данные в ходе предварительного следствия, в которых она подробно рассказала об обстоятельствах совершенного преступления в группе лиц совместно с Ермоленко С.А.

Между тем, как видно из протокола судебного заседания, показания ФИО14, положенные в основу приговора, суд первой инстанции в нарушение требований ст. 240 УПК РФ в ходе судебного разбирательства не исследовал.

Данные доказательства имеют важное значение для решения вопроса о наличии в действиях осужденной состава преступления.

Судом апелляционной инстанции допущенные нарушения не выявлены и не устранены.

Таким образом, принятые судебные решения подлежат отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кисловодского городского суда Ставропольского края от 28 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года в отношении Ермоленко С. А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи В.А. Стадникова

С.Н. Харрасова