Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2021 г. по делу N 7У-2536/2021[77-944/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В, судей Марковой Г.И, Резниченко Е.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кувшиновой В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Николенко С.А. и осужденного ФИО1 на приговор Вилючинского городского суда Камчатского края от 13 июля 2020 года и апелляционное определение Камчатского краевого суда от 15 сентября 2020 года,

УСТАНОВИЛА:

По приговору Вилючинского городского суда Камчатского края от 13 июля 2020 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по:

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта "данные изъяты" с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта "данные изъяты") с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта "данные изъяты") с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Белоусову С.П. окончательно назначено 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Белоусова С.П. под стражей с 13 июля 2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Белоусову С.П. отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Белоусов С.П. взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешены вопросы по процессуальным издержкам и судьбе вещественных доказательств.

Преступления совершены на территории "адрес" "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением Камчатского краевого суда от 15 сентября 2020 года приговор изменен.

Смягчено наказание, назначенное Белоусову С.П. по ч. 3 ст. 69 УК РФ, до 7 лет лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Белоусов С.П. признан виновным и осужден за:

- три преступления незаконного сбыта наркотических средств, каждый из которых совершен в крупном размере ("данные изъяты"), а также за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

В совместной кассационной жалобе адвокатом ФИО4 и осужденным Белоусовым С.П. ставится вопрос об изменении состоявшихся судебных решений путем переквалификации преступных действий как одного продолжаемого преступления, которое не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.

В обоснование указывают, что Белоусов С.П. приобрел наркотические средства через сеть "Интернет" общей массой 59, 58 грамм с целью его дальнейшей реализации, которая впоследствии происходила хотя и в несколько этапов, но его действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений. Отмечают, что показания "данные изъяты" полностью совпадают с показаниями осужденного Белоусова С.П. и подтверждают заранее сформированный у него умысел на сбыт всей массы наркотического средства неопределенному кругу лиц.

Обращают внимание на то, что наркотические средства, изъятые у "данные изъяты", а также в гараже у Белоусова С.П. являются мефедроном (4-метилметкатинон), что свидетельствует об их единой изначальной массе, а также об этом свидетельствуют факт изъятия у осужденного весов со следами наркотического средства, средств для фасовки. Утверждают, что о наличии единого продолжаемого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствуют фактические обстоятельства дела, а именно совершение тождественных, юридически однородных действий, которые привели к наступлению однородных последствий, совершение преступных действий в короткий промежуток времени. Просят при изменении квалификации действий осужденного снизить назначенное наказание, определив его с учетом положений ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора ЗАТО города Вилючинска Камчатского края Кирпиченко А.В. указывает о необоснованности изложенных в ней доводов и просит оставить состоявшиеся судебные решения без изменения.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления осужденного Белоусова С.П. и его защитника - адвоката Халака С.М. по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Верхотиной В.В, полагавшей о необходимости отмены апелляционного определения и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ производство по делу в полном объеме, судебная коллегия полагает, что такие нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции.

Из обжалуемого приговора следует, что Белоусов С.П. помимо покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере осужден за три преступления сбыта наркотических средств Мефедрона (4-метилметкатинон), в том числе ФИО8 6 ноября 2019 года массой не менее 9, 49 грамма за 25000 рублей.

При этом судебной коллегией установлено, что ФИО8 осуждена приговором Вилючинского городского суда Камчатского края от 11 марта 2020 года по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует о приобретении ею наркотического средства при обстоятельствах, установленных приговором в отношении Белоусова С.П, дальнейшей расфасовки 9, 49 грамм Мефедрона (4-метилметкатинон) по отдельным пакетам и сбыта 0, 41 грамм наркотического средства из указанной массы Борисовой, а также хранения по месту своего жительства оставшейся части наркотического средства общей массой 9, 08 грамм без цели сбыта, для личного потребления.

Выводы суда о виновности Белоусова С.П. в совершении сбыта наркотических средств ФИО8 подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и тех, которые приведены в приговоре от 11 марта 2020 года в обоснование виновности последней.

При рассмотрении 6 мая 2020 года апелляционной жалобы защитника - адвоката Комлевой Е.В. в интересах осужденной ФИО8 на приговор 11 марта 2020 года в состав судебной коллеги по уголовным делам Камчатского краевого суда входил судья Слободчиков О.Ф, являвшийся докладчиком по делу.

При проверке законности постановленного в отношении Белоусова С.П. приговора от 13 июля 2020 года в состав судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда 15 сентября 2020 года тоже входил судья Слободчиков О.Ф.

Согласно ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.

В силу общепризнанных принципов справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае, высказанная судьей в процессуальном решении позиция, в том числе о наличии или отсутствии события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и, таким образом, могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

По смыслу закона требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства, в том числе и при обжаловании судебных решений.

Исходя из изложенного участие судьи Слободчикова О.Ф. в апелляционном рассмотрении настоящего уголовного дела в отношении Белоусова С.П. являлось недопустимым, в связи с чем апелляционное определение Камчатского краевого суда от 15 сентября 2020 года подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение.

При этом судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы адвоката Николенко С.А. и осужденного ФИО1, поскольку в силу ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела.

В целях проведения судебного заседания в разумные сроки, учитывая тяжесть преступления и личность осужденного Белоусова С.П, ему следует избрать меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное определение Камчатского краевого суда от 15 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

Избрать в отношении Белоусова С.П. меру пресечения в виде заключения под стражу на три месяца, то есть по 27 сентября 2021 года включительно.

Председательствующий Е.В. Железнов

Судьи Г.И. Маркова

Е.В. Резниченко