Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 04 августа 2021 г. по делу N 7У-6620/2021[77-2766/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Плюхин В.В, судей: Евстигеевой О.В. и Щадных Д.А, при секретаре Донцовой В.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Минькова М.М, осужденного Тулякова Н.Э. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного Тулякова Н.Э. - адвоката Попова А.С, представившего удостоверение N 2966 от 25 сентября 2018 года и ордер N 732 от 3 августа 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Тулякова Н.Э. - адвоката Муртазова А.Д. на приговор Подольского городского суда Московской области от 23 января 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 16 июня 2020 года.

По приговору Подольского городского суда Московской области от 23 января 2020 года

Туляков Никита Эдикович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин "данные изъяты", зарегистрированный по адресу: "адрес", г "адрес", "адрес", "адрес" фактически проживавший по адресу: "адрес", "адрес", "адрес", несудимый, осужден по:

ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Тулякову Н.Э. назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 17 марта 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета день за день в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Московского областного суда от 16 июня 2020 года приговор изменен: постановлено считать его вынесенным 23 января 2020 года вместо 22 января 2020 года. В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Плюхина В.В, изложившего содержание судебных решений, доводы, изложенные в кассационной жалобе, выступление осужденного Тулякова Н.Э. и его защитника - адвоката Попова А.С, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене судебных решений, мнение прокурора Минькова М.М, полагавшего необходимым судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в двух сбытах наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в марте 2019 года в "адрес" "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осужденного Тулякова Н.Э. - адвокат Муртазов А.Д. считает судебные решения вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Указывает, что в обвинительном заключении не раскрыты квалификация действий осужденного, краткое содержание доказательств. В приговоре не приведены суждения о квалификации действий Тулякова Н.Э. по каждому эпизоду преступлений, приговор представляет собой копию обвинительного заключения, основан на предположениях, приведенным в нем доказательствам не дано надлежащей оценки. Ссылаясь на описание преступлений, обращает внимание на тождественность совершенных Туляковым Н.Э. действий, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о едином умысле и квалификации действий осужденного как одного продолжаемого преступления. Обращает внимание на то, что у Тулякова Н.Э. изначально отсутствовал умысел на незаконный сбыт наркотических средств, Туляков Н.Э. сам является потребителем наркотического средства, изъятое у него наркотическое средство не было расфасовано, ФИО11 гашиш был передан исключительно по его просьбе. Выводы суда о виновности Тулякова Н.Э. в совершении покушения на сбыт наркотических средств основаны только на его показаниях, который высказал лишь намерение осуществить их сбыт, иных доказательств, подтверждающих наличие у него умысла на их незаконный сбыт представлено не было. Считает, что в отношении Тулякова Н.Э. совершены провокационные действия со стороны ФИО12, действовавшего под контролем сотрудников полиции, и ФИО11, отмечает, что у правоохранительных органов отсутствовала оперативная информация о причастности Тулякова Н.Э. к незаконному сбыту наркотических средств. Считает результаты ОРМ, протокол осмотра места происшествия и полученные на их основе доказательства недопустимыми.

Отмечает, что оснований для проведения ОРМ не имелось, осмотр места происшествия был проведен при отсутствии соответствующего повода, без защитника и разъяснений Тулякову Н.Э. прав подозреваемого. Считает, что суд взял на себя функцию обвинения, поскольку Тулякову Н.Э. были заданы вопросы, основанные на предположениях, суд постановилобвинительный приговор, однако государственным обвинителем не выполнены требования ч. 5 ст. 246 УПК РФ при выступлении в прениях. Обращает внимание на позицию защитника-адвоката ФИО18, который при частичном признании вины ФИО1 просил вынести в отношении него оправдательный приговор. Также полагает, что судом неверно произведен зачет времени содержания Тулякова Н.Э. под стражей, поскольку последний фактически был задержан 15 марта 2019 года. Просит судебные решения отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона не допущено.

Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав Тулякова Н.Э, в том числе его права на защиту. Обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, вопреки доводам жалобы оно содержит, в том числе, существо обвинения, место и время совершения преступлений, их способы и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за преступления, перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания. Оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имелось.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены.

Вывод суда о виновности Тулякова Н.Э. в совершении преступлений является обоснованным и подтверждается совокупностью всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств в частности: показаниями осужденного Тулякова Н.Э, сообщившего, что им было приобретено наркотическое средство гашиш массой 10 грамм, часть которого он предполагал передать другим лицам, дважды наркотическое средство им было передано ФИО11; показаниями свидетеля ФИО11, согласно которым Туляков Н.Э. мог оказать помощь в приобретении наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он дважды оказывал содействие ФИО12 в приобретении у Тулякова Н.Э. наркотического средства за денежные средства; показаниями свидетеля ФИО12, сообщившего, что ДД.ММ.ГГГГ приобрел через ФИО11 у знакомого последнего наркотическое средство гашиш за денежное средство, однако употреблять его не стал и в дальнейшем добровольно выдал сотрудникам полиции, ДД.ММ.ГГГГ, участвуя в ОРМ, он вновь приобрел через ФИО11 наркотическое средство за денежные средства; показаниями свидетеля ФИО13 о ставших ему известными обстоятельствах совершения преступлений; показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 о добровольной выдаче наркотического средства свидетелем ФИО12 ДД.ММ.ГГГГ и об обстоятельствах проведения ОРМ "оперативный эксперимент" ДД.ММ.ГГГГ, изъятия у Тулякова Н.Э. денежных средств, использованных в ходе ОРМ, наркотического средства и электронных весов; результатами проведения ОРМ "оперативный эксперимент"; заключениями эксперта и справкой об исследовании; протоколами следственных действий и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Из материалов дела следует, что всем исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе показаниям осужденного, свидетелей, результатам ОРМ и другим, суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всю совокупность этих доказательств правильно признал достаточной для рассмотрения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Считать показания указанных выше свидетелей оговором Тулякова Н.Э. или не доверять им по другим причинам у суда оснований не имелось, поскольку они последовательны на протяжении всего производства по делу и подтверждаются совокупностью доказательств.

Признав результаты ОРМ полученными с соблюдением норм УПК РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", суд обоснованно сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденного. Приведенные в постановлении о проведении оперативного эксперимента основания соответствует требованиям ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

С учетом приведенных в приговоре показаний осужденного и свидетелей являются необоснованными доводы жалобы о провокации в отношении осужденного, напротив умысел у ФИО1 на сбыт наркотического средства сформировался самостоятельно, независимо от каких-либо действий правоохранительных органов.

Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Тулякова Н.Э. проведен с письменного согласия осужденного, при наличии оснований, предусмотренных ст. 176 УПК РФ, закрепленный ст. 177 УПК РФ порядок производства осмотра соблюден. Обязательное участие в осмотре защитника законом не предусмотрено.

Несовпадение оценки доказательств, данной судом, с позицией защитника осужденного не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и не является основанием для изменения или отмены приговора.

Исходя из установленных судом обстоятельств, действия осужденного Тулякова Н.Э. квалифицированы правильно по ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда относительно юридической оценки действий осужденного, в том числе все квалифицирующие признаки в приговоре мотивированы, они основаны на законе и их правильность сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствует не только показания самого осужденного, но и его конкретные действия по сбыту наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, изъятая масса наркотического средства, наличие для его взвешивания электронных весов. В связи с чем доводы жалобы об отсутствии в действиях Тулякова Н.Э. покушения на сбыт наркотического средства, что выводы суда о его виновности в совершении покушения на сбыт наркотических средств основаны только на показаниях осужденного, судебная коллегия признает необоснованными. То обстоятельство, что Туляков Н.Э. является потребителем наркотического средства, изъятое у него наркотическое средство не было расфасовано, само по себе не свидетельствует об обратном.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Однако, исходя из установленных обстоятельств, которые подтверждаются совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, следует, что Туляков Н.Э. хранил наркотическое средство гашиш с целью последующего сбыта наркотика потенциальным покупателям, обратившимся к нему с соответствующей просьбой. При этом умысел на сбыт части имевшегося у него наркотического средства конкретному лицу, у Тулякова Н.Э. возникал именно в момент обращения.

Таким образом, действия Тулякова Н.Э. предполагали в каждом конкретном случае самостоятельное разрешение вопросов, связанных со сбытом хранившегося у него с этой целью наркотического средства конкретным покупателям после очередной договоренности с ними.

Следовательно, при указанных обстоятельствах материалам дела противоречат доводы защитника о правовой оценке действий Тулякова Н.Э, направленных на сбыт наркотического средства, как единого продолжаемого преступления.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и наступивших последствий, исследованных в судебном заседании доказательств и их оценки, юридической квалификации содеянного, в связи с чем доводы жалобы о том, что в приговоре не приведены суждения о квалификации действий Тулякова Н.Э, приговор представляет собой копию обвинительного заключения, основан на предположениях, приведенным в нем доказательствам не дано надлежащей оценки, являются несостоятельными.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, им были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей.

Вопреки доводам жалобы государственным обвинителем предъявленное обвинение было поддержано в полном объеме.

Судебная коллегия признает необоснованными и доводы жалобы о противоречии позиции защитника-адвоката Снурникова С.Н. позиции осужденного ФИО1

Согласно ч. 1 ст. 248 УПК РФ защитник участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с пп. 3 п. 4 ст. 6 Федерального закона Российской Федерации "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя, что согласуется с пп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Согласно протоколу судебного заседания, несмотря на занятую Туляковым Н.Э. позицию о признании своей вины в совершении преступлений, защитник-адвокат Снурников С.Н, проанализировав доказательства по уголовному делу, правомерно высказал свое мнение о необходимости оправдания своего подзащитного.

При определении вида и размера наказания Тулякову Н.Э. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, установленные смягчающие обстоятельства.

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного в совокупности с данными, характеризующими личность осужденного, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление Тулякова Н.Э. возможно лишь в условиях его изоляции от общества.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ при назначении наказания судом не установлено, как не усматривает их и судебная коллегия.

Назначенное Тулякову Н.Э. наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым.

Вид исправительного учреждения определен осужденному в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость постановленного приговора, доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитников, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, получили надлежащую оценку, что отражено в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных решения не имеется.

В тоже время согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы и в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

В нарушение вышеуказанных требований закона судом не зачтен в срок отбывания наказания день фактического задержания. Тулякову Н.Э. срок стражи зачтен с 17 марта 2019 года, в то время как из материалов дела следует, что он фактически был задержан 15 марта 2019 года. При установленных обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению, следует зачесть в срок отбывания наказания Тулякову Н.Э. время фактического задержания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу защитника осужденного Тулякова Н.Э. - адвоката Муртазова А.Д. удовлетворить частично.

Приговор Подольского городского суда Московской области от 23 января 2020 года и апелляционное определение Московского областного суда от 16 июня 2020 года в отношении Тулякова Никиты Эдиковича изменить: в срок наказания Тулякову Н.Э. зачесть время фактического задержания с 15 по 16 марта 2019 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - адвоката Муртазова А.Д. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: