Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 12 августа 2021 г. по делу N 7У-7858/2021[77-2944/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Тарасова И.А, судей: Батулиной Е.Н, Бородиной С.А, при секретаре Решетниковой Н.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Богословской И.П, осужденного Нефедьева А.С. посредством системы видеоконференц-связи, защитника осужденного Нефедьева А.С. - адвоката Бобкова А.А, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N 121 от 03 августа 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе сужденного Нефедьева А.С. и кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 10 января 2019 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 15 апреля 2019 года.

По приговору Щекинского районного суда Тульской области от 10 января 2019 года

Нефедьев Александр Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, проживавший по адресу: "адрес", р. "адрес", судимый по приговору Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, постановлением Тагилостроевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на срок 7 месяцев 26 дней, осужден:

по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 11 лет, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 12 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Нефедьеву А.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Нефедьеву А.С. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок наказания исчислен со дня постановления приговора - с 10 января 2019 года, с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 10 апреля 2018 года по 09 января 2019 года включительно.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Тульского областного суда от 15 апреля 2019 года приговор в отношении Нефедьева А.С. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Батулиной Е.Н, изложившей доводы кассационной жалобы, основания передачи ее в судебное заседание суда кассационной инстанции, доводы кассационного представления заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н, выступление осужденного Нефедьева А.С. и его защитника - адвоката Бобкова А.А, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших ее удовлетворить, мнение прокурора Богословской И.П, поддержавшей доводы кассационного представления о переквалификации действий осужденного и полагавшей необходимым кассационную жалобу оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

по приговору Нефедьев А.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества в крупном размере.

Преступления совершены в г. Щекино Щекинского района Тульской области в период со 02 по 10 апреля 2018 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Нефедьев А.С. выражает несогласие с вынесенными судебными решениями. Указывает, что умысла на незаконный сбыт наркотических средств у него не было, в материалах дела не имеется фотографий сделанных им закладок, отсутствуют сведения об их геолокации, переписке с потенциальными покупателями, судом не установлен способ передачи информации о сделанных закладках; обращает внимание, что он приобрел наркотические средства 08 апреля 2018 года для личного потребления, поскольку на протяжении 10 лет являлся наркозависимым лицом. Отмечает, что показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 в судебном заседании были оглашены с нарушением требований ст. 281 УПК РФ; показания свидетеля ФИО9 являются недостоверным доказательством в силу его заинтересованности в исходе дела; участие в качестве представителей общественности ФИО10 и ФИО11 при проведении оперативно-розыскных мероприятий является незаконным в связи с их неоднократным привлечением сотрудниками правоохранительных органов и по другим уголовным делам; выписка с его лицевого банковского счета, а также заявление свидетеля ФИО12 о даче им показаний под принуждением не были оценены судом в приговоре надлежащим образом; его личный досмотр и обыск по месту жительства проведены с нарушением уголовно-процессуального закона, так как он находился в состоянии наркотического опьянения и ему не был предоставлен защитник. Полагает, что результаты проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий получены и признаны доказательствами по делу с нарушением Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативнорозыскной деятельности". Обращает внимание на обвинительный уклон судебного разбирательства, полагает, что судом нарушен принцип состязательности сторон, необоснованно отклонены ходатайства об исключении недопустимых доказательств. Отмечает, что суд апелляционной инстанции не дал ответы на доводы его апелляционных жалоб.

Просит об изменении состоявшихся судебных решений, исключении его осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, переквалификации его действий с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снижении наказания, либо возвращении уголовного дела прокурору.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Шелепанов А.Н. считает приговор подлежащим изменению. Обращает внимание, что суд, квалифицируя действия Нефедьева А.С. по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не учел, что информация о месте расположения тайников-закладок с наркотическим средством не была доведена Нефедьевым А.С. до приобретателей, в связи с чем нет оснований считать, что осужденным был совершен оконченный сбыт наркотических средств. Просит судебные решения изменить, действия Нефедьева А.С, совершенные 02 апреля 2018 года, переквалифицировать с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, окончательное наказание по совокупности преступлений назначить по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу положений ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Из материалов уголовного дела видно, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, нарушений, которые исключали бы возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения не установлено. В связи с чем доводы жалобы о необходимости возвращения уголовного дела прокурору являются неубедительными.

Все доказательства, приведенные в приговоре, вопреки утверждениям в жалобе, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, непосредственно исследованы судом первой инстанции, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты судом, как недопустимые.

Постановленный приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, назначенного наказания, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Доводы, приведенные в жалобе, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о недоказанности вины осужденного в инкриминированных ему деяниях, за которые он осужден, проверялись в судах первой, апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты.

Утверждения в жалобе о том, что приговор построен на предположениях, недостоверных доказательствах и противоречивых выводах, не основаны на материалах дела.

В ходе судебного разбирательства тщательно исследованы все доказательства, на основании которых были установлены обстоятельства совершения Нефедьевым А.С. противоправных деяний.

Виновность Нефедьева А.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена и подтверждена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, подробно изложенными в приговоре, в том числе: показаниями свидетеля ФИО9 о поступившей оперативной информации о том, что Нефедьев А.С. распространяет наркотические средства методом "закладок", а также об обстоятельствах проведения ОРМ "Наблюдение", в ходе которого указанная информация подтвердилась, а в ходе ОРМ "Обследование помещений, зданий и сооружений, участков местности и транспортных средств" изъяты "закладки" с наркотическим средством; показаниями свидетеля ФИО9 о ходе ОРМ; свидетелей ФИО10 и ФИО11 в присутствии которых были изъяты "закладки" с наркотическими средствами; показаниями свидетеля ФИО14 о производстве обыска в квартире ФИО1, в ходе которого были обнаружены наркотические средства; показаниями свидетелей ФИО15 и ФИО16, присутствовавших в качестве понятых при проведении обыска в квартире осужденного, которые пояснили, что в ходе обыска были обнаружены гашиш и "соль" в большом пакете, в котором были пакетики поменьше, на кухне - весы, пакеты, изолента разного цвета, пустые коробки, маленькие ложечки; материалами ОРМ; актом личного досмотра Нефедьева А.С, из содержания которого следует, что у Нефедьева А.С. изъяты 5 свертков из белой изоленты с содержимым внутри веществом, 18 свертков из синей изоленты с содержимым внутри веществом, при этом осужденный пояснил, что в свертках находятся наркотики, которые он намеревался сбыть методом "закладок" в п.

Первомайский; протоколом обыска по месту жительства Нефедьева А.С, содержащим сведения об обнаружении и изъятии двух полимерных пакетов с линейной застежкой, внутри одного из которых находилось каменистое вещество коричневого цвета, внутри другого - пять свертков, обернутых белой изолентой с веществом внутри; четыре прозрачных полимерных пакета, в каждом из которых - по одному прозрачному полимерному пакету с порошкообразным веществом розового цвета; на кухонном столе - весы, два мотка изоленты, коробка с четырьмя самодельными лопатками внутри; заключением экспертов, установивших вид и вес наркотических средств; иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Показания свидетелей, приведенные в приговоре согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными и вещественным доказательствами; вопреки доводам жалобы судом не установлено данных, свидетельствующих об оговоре ими осужденного, сообщения суду недостоверных данных.

Понятые, допрошенные в качестве свидетелей, сообщили сведения, которые были известны им в результате по обстоятельствам проведения следственных действий и оперативных мероприятий, в которых они принимали участие, Исследованы и проанализированы судом и показания осужденного Нефедьева А.С. о том, что наркотическое средство и психотропное вещество приобреталось им для личного пользования. Данные показания обоснованно признаны судом не соответствующими действительности, поскольку они противоречат другим исследованным судом доказательствам, приведенным в приговоре.

Всем указанным доказательствам в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости к рассматриваемым событиям, допустимости, достоверности и достаточности для рассмотрения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора в отношении Нефедьева А.С.

Каких-либо неясностей или противоречий в приведенных в приговоре доказательствах, которые бы порождали сомнения в виновности осужденного Нефедьева А.С. и требовали бы истолкования их в его пользу, не имеется.

Оперативно-розыскные мероприятия были проведены в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при наличии к тому достаточных оснований. Их результаты зафиксированы надлежащим образом. В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

Полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры и в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на совершение инкриминированных преступлений.

Обстоятельств, перечисленных в ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которыми приведенные в приговоре доказательства следовало бы признать недопустимыми, судом не установлено.

Довод кассационной жалобы о недопустимости показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11 в связи с неоднократным привлечением их к участию в проведении ОРМ и следственных действиях не противоречит Федеральному закону от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и УПК РФ. Судом не установлено какой-либо личной заинтересованности данных лиц в исходе дела либо оговоре осужденного.

Ряд приведенных в кассационной жалобе доводов сводятся к переоценке доказательств, направлены на установление иных фактических обстоятельств дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности вины Нефедьева А.С, его непричастности к инкриминированным ему деяниям, как и об обвинительном уклоне суда.

Каких-либо предположений, неясных формулировок приговор не содержит и основывается только на допустимых доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании.

Вопреки доводам осужденного, из протокола судебного заседания усматривается, что уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, судебное следствие по делу проведено с соблюдением требований, установленных главой 37 УПК РФ, при этом каких-либо ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было, все доказательства, на которые содержится ссылка в приговоре суда, были исследованы в судебном заседании, при этом сторона защиты не была ограничена в праве на представление доказательств.

Доводы автора жалоба о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении заявляемых им ходатайств, в том числе о признании ряда доказательств недопустимыми, являются несостоятельными, поскольку сам по себе отказ в удовлетворении ходатайств при соблюдении процедуры их разрешения и обоснованности принятого решения не может расцениваться как нарушение права на защиту и принципа равноправия сторон, а также не свидетельствует о необъективности суда при рассмотрении уголовного дела.

Позиция стороны защиты как по делу в целом, так и по отдельным деталям обвинения и обстоятельствам, доведена до сведения суда с достаточной полнотой и определенностью. Она получила объективную оценку в приговоре, как и доказательства, представленные стороной защиты.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства содеянного осужденным и его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Что касается правовой оценки действий Нефедьева А.С, связанных с незаконным сбытом наркотических средств в значительном размере, то в данной части приговор подлежит изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия приходит к выводу, что такие нарушения закона по делу допущены.

Судом установлено, что Нефедьев А.С. 02 апреля 2018 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, у лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, незаконно, с целью сбыта приобрел наркотическое средство - смесь (препарат), содержащую наркотическое средство a-пирролидинопентиофенон, являющееся производным наркотического средства N-метилэфедрон, в значительном размере, общей массой 0, 50 грамм, которое разделил на 2 части (0, 24 и 0, 26 грамм) и упаковал в свертки из фольги, после чего поместил данные сверки с наркотическим средством в тайники по двум разным адресам под металлическим навесом гаража и в металлическую трубу. 03 апреля 2018 года указанное наркотическое средство, общей массой 0, 50 грамм, было обнаружено и изъято из незаконного оборота сотрудниками УКОН УМВД России по Тульской области в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" из указанных мест.

Эти действия Нефедьева А.С. были квалифицированы по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Между тем, согласно ч. 1 ст. 29 УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Исходя из разъяснений, данных в п.п. 13 и 13.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Мотивируя вывод о необходимости квалификации действий Нефедьева А.С. как оконченного преступления, суд указал, что в данном случае Нефедьевым А.С. выполнены все необходимые действия по передаче приобретателю наркотического средства, несмотря на то, что наркотическое средство фактически не было получено приобретателем, поскольку изъято из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств".

Между тем, в приговоре отсутствуют сведения о том, что информация о месте организации тайников с наркотическим средством была доведена Нефедьевым А.С. до приобретателей, с чем законодатель связывает факт окончания преступления, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, в связи с чем действия Нефедьева А.С. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как оконченного преступления подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

В связи с чем в этой части судебные решения подлежат изменению.

При решении вопроса о наказании Нефедьеву А.С, как следует из приговора, суд руководствовался положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, наличие смягчающего наказание обстоятельства, к которому суд отнес состояние его здоровья.

Также судом учтено отягчающее наказание обстоятельство - опасный рецидив преступлений. Вместе с тем, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений. При этом перечень обстоятельств, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит, то есть обстоятельства, отягчающие наказание, должны быть указаны в приговоре так, как они изложены в уголовном законе.

В связи с изложенным в описательно-мотивировочную часть приговора следует внести уточнение, указав, что о наличии отягчающего наказание Нефедьеву А.С. обстоятельства по каждому преступлению - рецидива преступлений, который в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также для изменения осужденному категории преступлений в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре надлежащим образом мотивированы.

Все имеющие значение для разрешения вопроса о назначении наказания значимые обстоятельства, в том числе и приведенные в кассационной жалобе, были судом учтены, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для смягчения назначенного Нефедьеву А.С. наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, учитывая, в том числе, и уточнения в части рецидива.

Вместе с тем, с учетом переквалификации действий осужденного Нефедьева А.С. на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия, учитывая установленные по делу смягчающее и отягчающее наказание обстоятельства, назначает ему наказание за данное преступление также с учетом правил ч. 3 ст. 66 УК РФ, а по совокупности преступлений - с учетом правил ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному Нефедьеву А.С. назначен верно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, приговор подлежит изменению и в части начала исчисления срока наказания.

По смыслу ст. 72 УК РФ срок наказания осужденному должен исчисляться со дня вступления приговора в законную силу, а не со дня вынесения приговора, в связи с чем в судебное решение в этой части также необходимо внести изменения.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона устранены не были, что влечет изменение и апелляционного определения Тульского областного суда от 15 апреля 2019 года.

Таким образом, кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению, кассационная жалоба осужденного - удовлетворению частично.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н. удовлетворить, кассационную жалобу осужденного Нефедьева А.С. удовлетворить частично.

Приговор Щекинского районного суда Тульской области от 10 января 2019 года и апелляционное определение Тульского областного суда от 15 апреля 2019 года в отношении Нефедьева Александра Сергеевича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения признание отягчающим наказание Нефедьева А.С. обстоятельством опасного рецидива преступлений;

признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Нефедьева А.С, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным;

переквалифицировать действия Нефедьева А.С. с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Нефедьеву А.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Нефедьеву А.С. исчислять со дня вступления приговора в законную силу, то есть с 15 апреля 2019 года.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Нефедьева А.С. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: