Определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2021 г. по делу N 7У-6530/2021[77-3014/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Чистяковой Е.А.

судей Мусохранова Е.П, Череватенко Н.Е.

при секретаре судебного заседания Мануйловой Ю.С.

с участием осуждённого Смурыгина Г.В.

адвоката Карпычевой Т.К.

прокурора Скубиёва С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Карпычевой Т.К. в интересах осуждённого Смурыгина Г.В, кассационное представление заместителя прокурора Омской области Тебеньковой Е.М. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 28 октября 2020 года и апелляционное определение Омского областного суда от 14 января 2021 года.

Заслушав доклад судьи Чистяковой Е.А, выступление осуждённого Смурыгина Г.В. и его адвоката Карпычевой Т.К, поддержавших доводы жалобы и представления, прокурора Скубиёва С.В, поддержавшего доводы представления, предлагавшего судебные решения изменить, возражавшего против доводов жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Омска от 28 октября 2020 года

Смурыгин Георгий Вадимович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания осуждённого под стражей с 28 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С осуждённого взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки, выплаченные адвокатам за оказание юридической помощи по назначению следователя, в размере 3823 рубля 75 копеек.

Решены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Омского областного суда от 14 января 2021 года приговор оставлен без изменения.

Смурыгин Г.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, не позднее 23 октября 2019 года в г. Омске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Карпычева Т.К. не согласна с приговором в связи с неверной квалификацией действий.

Обращает внимание на то, что приговор не содержит мотивы, по которым суд не принял во внимание доводы ее подзащитного о том, что прекурсоры он забрал из тайника, совместно с ФИО6 привез их на дачу, чтобы изготовить мефедрон, однако изготовить наркотик путем проведения химических реакций у него не получилось, он был задержан сотрудниками полиции. Полагает немотивированным вывод суда о том, что Смурыгин Г.В. сначала изготовил мефедрон в крупном размере, затем растворил в жидкости и хранил с целью дальнейшего сбыта. При этом суд не указал, каким образом и в каком виде он намеревался сбыть наркотическое средство. Считает, что судом в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не дана оценка доводам осуждённого, а приговор основан на предположениях.

Смурыгин Г.В. был задержал до изготовления им наркотика, в связи с чем просит переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Адвокат считает назначенное наказание чрезмерно суровым, полагает, что при совокупности смягчающих наказание обстоятельств у суда имелись достаточные основания для применения ст. 64 УК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия, применить положения ст. 64 УК РФ, снизить наказание.

В возражениях прокурор Октябрьского административного округа г. Омска Щербина П.П. предлагает кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении заместитель прокурора Омской области Тебенькова Е.М. считает судебные решения незаконными ввиду допущенных существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Указывает, что суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора существенно изменил описание преступного деяния относительно указанного в обвинительном заключении, при этом в нарушение требований ст. 307 УПК РФ мотивов такого изменения не привел.

Считает, что указание судом на незаконный сбыт наркотических средств "произведенных самостоятельно кустарным способом", "приготовленного путем химических реакций" и хранении этого наркотика, "растворенного в жидкостях и разлитого по канистрам и емкостям", следует расценивать как значительное изменение обвинения, а именно - вменение других дополнительных действий помимо ранее предъявленных и увеличение фактического объема обвинения, что повлияло на меру государственного принуждения, назначенную судом исходя из установленных фактических обстоятельств.

Предлагает судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Судебная коллегия, проверив представленное уголовное дело, изучив доводы кассационной жалобы, возражений на нее, доводы кассационного представления, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии со ст. 401.1 УПК РФ предметом проверки суда кассационной инстанции является законность приговора, то есть правильность применения норм уголовно и (или) уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовнопроцессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. п. 18, 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", описательномотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом. Всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора. Суд вправе изменить обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

В силу требований ст. 307 УПК РФ описательномотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, а в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - указание на основания и мотивы изменения обвинения.

По данному уголовному делу приговор суда первой инстанции перечисленным выше требованиям не соответствует.

Согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению Смурыгин Г.В. обвинялся в том, что, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с целью извлечения материальной выгоды, вступил в предварительный сговор с неустановленным лицом, занимающимся организацией незаконного сбыта наркотических средств с использованием сети "Интернет".

В период с апреля 2019 года до 17 часов 35 минут 23 октября 2019 года из тайника, организованного неустановленным лицом, Смурыгин Г.В. забрал вещество общей массой 350, 6 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4метилкатинон), в крупном размере, которое стал незаконно умышленно хранить в своем жилище с целью последующего сбыта совместно с неустановленным лицом путем размещения закладок. Однако, реализовать свой преступный умысел не смог по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято сотрудниками из незаконного оборота.

Однако суд первой инстанции в описательномотивировочной части приговора существенно изменил описание преступного деяния относительно указанного в обвинительном заключении, при этом в нарушение требований ст. 307 УПК РФ мотивов такого изменения обвинения не привел.

В частности, как следует из приговора суда, Смурыгин Г.В. помимо прочего был признан виновным в том, что с целью сбыта "приготовленного им путем химических реакций наркотического средства мефедрон в крупном размере, стал незаконно хранить этот наркотик, растворенный в жидкостях и разлитый по канистрам и емкостям", в своем жилище. Также, как следует из приговора, Смурыгин Г.В. действовал с целью незаконного сбыта наркотических средств, произведенных самостоятельно кустарным способом.

При этом судом не было учтено, что обвинение в незаконном изготовлении, переработке наркотических средств Смурыгину Г.В. не предъявлялось, и с таким обвинением он ознакомлен не был.

Таким образом, судом первой инстанции был существенно изменен и, более того, расширен объем предъявленного обвинения, что повлекло нарушение права подсудимого на защиту.

В то же время согласно разъяснениям, указанным в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", более тяжким считается обвинение, когда: применяется другая норма уголовного закона (статья, часть статьи или пункт), санкция которой предусматривает более строгое наказание; в обвинение включаются дополнительные, не вмененные обвиняемому факты (эпизоды), влекущие изменение квалификации преступления на закон, предусматривающий более строгое наказание, либо увеличивающие фактический объем обвинения, хотя и не изменяющие юридической оценки содеянного. Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и так далее), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Указание судом на незаконный сбыт наркотических средств "произведенных самостоятельно кустарным способом", "приготовленного путем химических реакций" и хранении этого наркотика, "растворенного в жидкостях и разлитого по канистрам и емкостям", следует расценивать как значительное изменение обвинения, а именно - вменение других дополнительных действий помимо ранее предъявленных и увеличение фактического объема обвинения, что повлияло на меру государственного принуждения, назначенную судом исходя из установленных фактических обстоятельств.

В ходе апелляционной проверки уголовного дела, данные нарушения не выявлены и не устранены.

В настоящем случае, нарушение судами уголовно-процессуального закона являются существенными, повлиявшими на суть принятых решений, и служат основанием для их изменения, путем исключения из описания деяния, в совершении которого Смурыгин Г.В признан виновным, указания на то, что наркотические средства "произведены самостоятельно кустарным способом", "приготовлены Смурыгиным Г.В. путем химических реакций", "растворены в жидкостях и разлиты по канистрам и емкостям", а также являются основанием для смягчения назначенного судом наказания.

Виновность Смурыгина Г.В. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе: показаниями осуждённого Смурыгина Г.В. об обстоятельствах хранения им наркотического средства; показаниями свидетелей - сотрудника полиции ФИО9 о результатах проведенных оперативно-розыскных мероприятий с целью проверки информации о незаконной деятельности Смурыгина Г.В, показаниями свидетелей ФИО10, ФИО6, ФИО11 и протоколами личного досмотра Смурыгина Г.В. и досмотра автомобиля осуждённого; актом обследования помещения, заключениями экспертов о виде и весе наркотического средства, изъятого у Смурыгина Г.В, протоколами осмотра предметов, другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого в содеянном, не содержат.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осуждённого во время рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций, либо обвинительного уклона допущено не было.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Смурыгина Г.В. и квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы адвоката о необходимости квалификации действий осуждённого по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, являются необоснованными и противоречат разъяснениям, данным в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Вопреки доводам адвоката, соответствующим заключением эксперта подтверждено, что изъятое у Смурыгина Г.В. вещество является наркотическим средством, определен его вид и размер.

Как следует из материалов уголовного дела, суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности Смурыгина Г.В. в совершении инкриминируемого преступления, сослался в приговоре на показания сотрудника полиции ФИО9 не только о результатах проведенных оперативно-разыскных мероприятий с целью проверки информации о незаконной деятельности Смурыгина Г.В, но и об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в ходе беседы с осуждённым, то есть в связи с исполнением сотрудником полиции своих служебных обязанностей.

Вместе с тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Суд апелляционной инстанции не устранил допущенное нарушение уголовно-процессуального закона, в связи с чем ссылку на показания свидетеля ФИО9 об обстоятельствах, которые ему стали известны из беседы с осуждённым, надлежит исключить из приговора.

Вместе с тем исключение из приговора ссылки на показания свидетеля ФИО9 в указанной части не влияет на общий вывод о доказанности виновности Смурыгина Г.В. в совершенном преступлении, поскольку он подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Наказание Смурыгину Г.В. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 62 ч. 1, 66 ч. 3 УК РФ, выводы суда надлежащим образом мотивированы.

Вместе с тем, вносимые судебной коллегия изменения в приговор и апелляционное определение в части исключения указаний на совершение Смурыгиным Г.В. указанных выше действий, является основанием для смягчения наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.1, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 28 октября 2020 года и апелляционное определение Омского областного суда от 14 января 2021 года в отношении Смурыгина Георгия Вадимовича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля ФИО9 об обстоятельствах, которые ему стали известны из беседы с осуждённым, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что наркотические средства "произведены самостоятельно кустарным способом", "приготовлены Смурыгиным Г.В. путем химических реакций", "растворены в жидкостях и разлиты по канистрам и емкостям", смягчить наказание, назначенного Смурыгину Г.В. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 7 лет 8 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационное представление и кассационную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий: Е.А. Чистякова

Судьи: Е.П. Мусохранов

Н.Е. Череватенко