Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июня 2021 г. по делу N 7У-1858/2021[77-867/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Железнова Е.В, судей Марковой Г.И, Резниченко Е.АВ, с участием:

при секретаре Кувшиновой В.С, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Приморского края Попова Д.И. на приговор Спасского районного суда Приморского края от 18 ноября 2016 года в отношении ФИО1 и ФИО2,

УСТАНОВИЛА:

По приговору Спасского районного суда Приморского края от 18 ноября 2016 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее судимый:

- 30 апреля 2013 года Спасским районным судом Приморского края по п.п. "а, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, п.п. "а, б, в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 3 года. Постановлением Спасского районного суда Приморского края от 2 октября 2014 года условное осуждение отменено, Василенко А.Н. направлен для отбывания наказания в колонию-поселение на 2 года 9 месяцев; освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 16 дней на основании постановления Первореченского районного суда г. Владивостока от 15 декабря 2015 года;

- 21 апреля 2014 года Спасским районным судом Приморского края по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ - условно, с испытательным сроком 3 года. Постановлениями этого же суда от 30 мая 2016 года испытательный срок ему продлен на 1 месяц и возложена дополнительная обязанность, от 18 октября 2016 года - возложена дополнительная обязанность, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Спасского районного суда Приморского края от 21 апреля 2014 года. На основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 10 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Василенко А.А. взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания исчислен с 18 ноября 2016 года.

Приговором разрешены вопросы по мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Преступление совершено в "адрес" в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном порядке приговор обжалован не был, вступил в законную силу 28 ноября 2016 года (том 2 л.д. 116).

Омельченко В.Н. и Василенко А.А. каждый признаны виновными и осуждены за незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

По постановлению Советско - Гаванского городского суда Хабаровского края 30 мая 2018 года по представлению начальника ФКУ ИК-5 УФСИН России по Хабаровскому краю осужденному Василенко А.А. на основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному приговором Спасского районного суда Приморского края от 18 ноября 2016 года, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Спасского районного суда Приморского края от 30 апреля 2013 года и окончательно назначено 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 18 ноября 2016 года.

В кассационном представлении заместителем прокурора Приморского края Поповым Д.И. ставится вопрос об изменении приговора в отношении обоих осужденных и последующего судебного решения в отношении осужденного Василенко А.А. - постановления Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 30 мая 2018 года, по основаниям допущения Спасским районным судом Приморского края при вынесении приговора существенного нарушения уголовного закона, выразившегося в неправильной квалификации действий осужденных. В обоснование приводит доводы, что квалифицирующий признак "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере" не может быть признан в их действиях, так как большая часть масла каннабиса (гашишного масла) - 18, 357 г, как следует из заключения эксперта N 270 Э от 8 сентября 2016 года, во время ее изъятия сотрудниками полиции находилась в растворе органического растворителя и не была готова к использованию и потреблению, как наркотическое средство, стала таковой лишь в результате действий эксперта при производстве экспертизы. Указывает, что кроме этого, согласно приговору Омельченко В.Н. и Василенко А.А. из собранной ими дикорастущей конопли незаконно, умышленно, без цели сбыта, изготовили вещество, являющееся наркотическим средством - смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 4, 042 г, что соответствует значительному размеру, которое хранили до момента обнаружения и изъятия сотрудниками полиции. Вместе с тем, действия, направленные на смешивание табака с маслом каннабиса нельзя отнести к процессу изготовления наркотического средства, при этом в приговоре не описано, какова была масса масла каннабиса, использованная для смешивания с табаком.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И, выступления прокурора Подражанца В.И, поддержавшего доводы кассационного представления, защитников - адвокатов Попкова Д.В, Сиротина К.С, полагавших об обоснованности кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона допущено по данному делу.

Уголовное дело в отношении Омельченко В.Н. и Василенко А.А. рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Удовлетворяя ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, суд должен убедиться, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, в том числе в части квалификации преступного деяния.

Согласно ст. 73 УПК РФ подлежит доказыванию событие преступления (место, время, способ и другие обстоятельства совершенного преступления).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ" установлено, что крупный размер масла каннабиса (гашишного масла) составляет масса данного наркотического средства свыше 5 граммов, включая все смеси, независимо от его содержания в смеси.

Согласно приговору, Омельченко В.Н. и Василенко А.А. помимо незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, признаны виновными и за незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершив следующие действия: "... из части незаконно приобретенного наркотического средства каннабиса (марихуаны) путем замачивания органическим растворителем в металлической посуде, последующего отжима, действуя совместно и согласованно, незаконно, умышленно, без цели сбыта, для личного потребления, изготовили наркотическое средство, которое, согласно заключению эксперта N 270 Э от 8 сентября 2016 года, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), в растворе органического растворителя массой в перерасчете на высушенное вещество не менее 19, 725 г, что соответствует крупному размеру... "; "... из части изготовленного наркотического средства, масла каннабиса (гашишного масла) путем выпаривания и смешивания с табаком, действуя совместно и согласованно, незаконно, умышленно, без цели сбыта, для личного употребления, изготовили наркотическое средство, которое, согласно заключению эксперта N 270 Э от 8 сентября 2016 года, является наркотическим средством - смесью табака с маслом каннабиса (гашишным малом), массой в перерасчете на высушенное вещество не менее 4, 042 г, что соответствует значительному размеру... ".

Указанные действия осужденных квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ - "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере".

Между тем, под незаконным изготовлением наркотического средства без цели сбыта понимаются совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, либо их частей получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Таким образом, суд не учел, что в первом случае масса готового к использованию и потреблению наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), как следует из заключения эксперта N 270 Э от 8 сентября 2016 года составляющая 18, 357 г, получена в результате экспертного исследования, а не в результате действий осужденных.

Во втором случае, действия осужденных, направленные на смешивание табака с маслом каннабиса, также нельзя отнести к процессу изготовления наркотического средства, поскольку химическая структура изготовленного вещества в процессе его перемешивания с табаком не изменяется. Так, по своему содержанию изъятое у Омельченко В.Н. и Василенко А.А. вещество являлось смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом). При этом в приговоре не описано, какова была масса масла каннабиса, полученного из растений конопли, до его смешивания с табаком. В постановлениях о привлечении их в качестве обвиняемых эти сведения также отсутствуют. Заключение эксперта N 270 Э от 8 сентября 2016 года, согласно которому масса содержащегося в смеси масла каннабиса составила 1, 368 г, в судебном заседании не исследовалось, в приговоре его содержание не раскрыто.

При изложенных обстоятельствах, как в отношении Омельченко В.Н, так и Василенко А.А. из осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению указание о наличии в их действиях квалифицирующего признака "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере".

Для исключения из квалификации действий осужденных по ч. 2 ст. 228 УК РФ данного признака не требуется исследование собранных по делу доказательств, поскольку необходимость изменения квалификации следует из предъявленного обвинения и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

В связи с изменением объема обвинения наказание осужденным подлежит смягчению соразмерно содеянному, с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ.

Назначая Омельченко В.Н. и Василенко А.А. наказание, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, смягчающие наказание обстоятельства (в отношении Омельченко В.Н.: полное признание вины, явка с повинной, наличие на иждивении несовершеннолетних детей; в отношении Василенко А.А.: полное признание вины, явка с повинной), отягчающие наказание обстоятельства (в отношении Омельченко В.Н.: совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору; в отношении Василенко А.А.: рецидив преступлений, совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору), а также то, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке. Кроме того, назначая осужденному Омельченко В.Н. дополнительное наказание, суд правильно учел его имущественное и семейное положение.

Также суд обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденного Омельченко В.Н. без реального отбывания наказания и применил положения ст. 73 УК РФ; в отношении осужденного Василенко А.А. - о применении ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ и назначения отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Поскольку в отношении осужденного Василенко А.А. в последующем - 30 мая 2018 года Советско - Гаванским городским судом Хабаровского края было вынесено постановление, согласно которому на основании п. 10 ст. 397 УПК РФ был рассмотрен вопрос по представлению начальника ФКУ ИК-5 УФСИН России по Хабаровскому краю об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со ст. 70 УК РФ, указанное постановление, соответственно, подлежит изменению.

Иных оснований для изменения обжалуемого приговора судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Спасского районного суда Приморского края от 18 ноября 2016 года в отношении ФИО1 и ФИО2, а также постановление Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 30 мая 2018 года в отношении ФИО2 изменить:

- исключить из осуждения Омельченко В.Н. и Василенко А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак "незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере";

- считать Омельченко В.Н. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и смягчить назначенное наказание до 3 лет 8 месяцев лишения свободы;

- считать Василенко А.А. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и смягчить назначенное наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию по данному приговору неотбытой части наказания по приговорам Спасского районного суда Приморского края от 21 апреля 2014 года и 30 апреля 2013 года окончательно назначить Василенко А.А. 4 года 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Е.В. Железнов

Судьи Г.И. Маркова

Е.В. Резниченко