Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 июля 2021 г. по делу N 7У-5219/2021[77-1854/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Бакулиной Л.И, судей Гончаровой Л.А, Москаленко А.В, при секретаре судебного заседания Кулакове П.А, с участием

прокурора Полеводова С.Н, осужденного Баранова Д.С. его защитника в лице адвоката НиконоваМ.А, представившего удостоверение N1093, выданное управлением МЮ РФ по Владимирской области 23 ноября 2015 года, и ордер N 017595 от 7апреля 2021 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Никонова М.А. в защиту осужденного БарановаД.С. с возражениями государственного обвинителя Занездрова Р.Е. на указанную кассационную жалобу на приговор Никулинского районного суда г.Москвы от 11 июля2019года и апелляционное определение Московского городского суда от 1 октября 2019 года.

Приговором Никулинского районного суда г. Москвы от 11июля2019года, оставленным без изменения апелляционным определением Московского городского суда от 1 октября 2019 года, Баранов ***, родившийся *** года вг.***, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 11 июля 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы времени предварительного заключения под стражу с 14 марта 2019года по 10 июля 2019 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гончаровой, выступления осужденного Баранова и его защитника адвоката Никонова, просивших об изменении приговора по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Полеводова, полагавшего необходимым принятые в отношении Баранова оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Баранов признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном на территории Никулинского района г. Москвы, 14 марта 2019 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя осужденный Баранов признал в незаконных приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере без цели их последующего сбыта.

В кассационной жалобе адвокат Никонов в защиту Баранова, не соглашаясь с принятыми судебными решениями, указывает, что в приговоре не приведены достаточные доказательства, подтверждающие умысел Баранова на сбыт наркотического средства, которое он незаконно приобрел и хранил до задержания. Отмечает, что судом не установлен источник сведений, из которых свидетелям - сотрудникам полиции *** стало известно о том, что осужденный *** занимается незаконным сбытом наркотических средств. Анализируя приведенные в приговоре доказательства: показания осужденного Баранова, свидетелей ***, материалы ОРМ "наблюдение", адвокат делает вывод, что все они не содержат достоверных сведений о том, что осужденный Баранов совершил незаконный сбыт наркотического средства, либо предпринимал какие-то действия, направленные на сбыт, либо готовился к сбыту наркотических средств или ранее участвовал в сбыте наркотических средств, что, по мнению защитника, свидетельствует о том, что в суде не опровергнуты показания Баранова о том, что он не намеревался сбывать наркотическое средство другим лицам, а приобретал его с целью личного употребления в связи с наркотической зависимостью.

Кроме того, автор жалобы указывает, что Баранов при задержании подробно рассказал об обстоятельствах приобретения и хранения, добровольно выдал наркотическое средство, сразу заявив о том, что оно принадлежит только ему, что, по мнению защитника, является активным способствованием раскрытию и расследованию преступления и должно быть признано смягчающим обстоятельством. Просит принятые судебные решения изменить, переквалифицировать преступление с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4ст.228.1УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ и с учетом смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления назначить Баранову более мягкое наказание, с применением ч.1 ст.62 УК РФ.

В возражениях государственный обвинитель Занездрова Р.Е, опровергая доводы кассационной жалобы защитника, указывает, что вина Баранова доказана, его действия правильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, общей массой 141, 41 грамм, то есть в крупном размере и назначено осужденному справедливое наказание которое смягчению не подлежит, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств дела и личности виновного и является справедливым, просит принятые судебные решения в отношении Баранова оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие основания по настоящему делу имеются.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Баранов признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Делая такой вывод, суд первой инстанции сослался на показания свидетелей оперативных сотрудников полиции ***... *** о том, что они, располагая оперативной информацией о группе лиц, сбывавших наркотические средства, провели оперативное мероприятие "Наблюдение", в ходе которого оперативная информация подтвердилась. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" ими был остановлен автомобиль под управлением **, в котором находились Баранов и **. При осмотре автомобиля было обнаружено и изъято три свертка с веществом, которое, как потом выяснилось, являлось наркотическим средством - героином, массой 141.41 гр. Все трое: **, ** и Баранов были задержаны.

Кроме того, суд сослался на показания свидетеля - понятого **, участвовавшего при осмотре и изъятии из задержанного автомобиля трех свертков с веществом, о чем составлен соответствующий протокол; заключение эксперта о виде и количестве изъятого вещества; материалы оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; протокол осмотра предметов; вещественные доказательства.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами судебных инстанций о доказанности умысла Баранова на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, сделанного фактически на основе показаний сотрудников полиции *** о наличии у них оперативной информации об участии группы лиц, в том числе Баранова, в сбыте наркотического средства. При этом суд, признавая доказанным причастность Баранова к незаконному сбыту приобретенного им наркотического средства, сослался на крупный размер изъятых у него наркотических средств, что является предположением, поскольку ссылка суда на показания оперативных сотрудников *** и ***, не указавших на источник своей осведомленности, является явно недостаточной.

При этом, признавая данные доказательства достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам помимо прочих относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.

Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых свидетелям - оперативным сотрудникам ***. стало известно о том, что осужденный Баранов занимается незаконным сбытом наркотических средств, а потому допустимость таких показаний в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.

Признавая Баранова виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные доказательные сведения о том, что Баранов готовился к сбыту наркотических средств либо ранее уже участвовал в сбыте наркотических средств. Сами по себе рапорты оперуполномоченных о наличии оперативной информации о том, что Баранов в группе с другими лицами предположительно занимается незаконным оборотом наркотических средств, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием доказанности умысла Баранова именно на незаконный сбыт наркотических средств.

При таких обстоятельствах судебная коллегия признает обоснованными доводы защиты о недоказанности умысла Баранова на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку приведенными в приговоре доказательствами не были опровергнуты показания осужденного о незаконном приобретении и хранении изъятого у него наркотического средства без цели его последующего сбыта. При этом следует отметить, что ни масса наркотического средства, ни его вид и размер, ни обстоятельства их изъятия, сами по себе не свидетельствуют о наличии у Баранова умысла на сбыт обнаруженных при осмотре автомобиля наркотических средств, а иных доказательств обвинением не представлено. В этой связи судебная коллегия приходит к выводу о том, что при отсутствии необходимой и достаточной совокупности доказательств, подтверждающих цель сбыта изъятого у Баранова наркотического средства, действия последнего подлежат правильной квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также данные о личности осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств, установленных в приговоре: привлечение осужденного к уголовной ответственности впервые, его положительные характеристики, наличие у осужденного отца и бабушки, являющихся инвалидами, а также состояние здоровья осужденного и членов его семьи.

Кроме того, судебная коллегия, признает в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим обстоятельством - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и содержания судебных решений Баранов вину в приобретении и хранении наркотического средства, изъятого у него признал полностью, подробно в своих показаниях последовательно и подробно пояснял конкретные обстоятельства приобретения наркотического средства: место, время, способ приобретения, указал на лицо, у которого он приобрел наркотическое средство, обстоятельства хранения в автомобиле *** наркотического средства, его вид и количество, которое впоследствии было изъято сотрудниками полиции, не располагавшими данной информацией, что значительно упростило расследование дела в кратчайшие сроки.

Однако данные обстоятельства судебными инстанциями не были выявлены и устранены, что повлияло на исход дела.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, назначает Баранову по ч.2 ст. 228 УК РФ наказание с применением ч.1 ст. 62 УК РФ.

С учетом обстоятельств дела, данных о личности осужденного Баранова его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества и считает необходимым за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также для применения ч.6 ст. 15 УК РФ и изменении категории совершенного преступления судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

Учитывая положения ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3июля 2018 года N 186-ФЗ) о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей лиц, осужденных за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день независимо от вида исправительного учреждения.

Вопреки указанным требованиям закона, суд исчислил срок отбывания Барановым наказания с 11 июля 2019 года, т.е. с даты вынесения приговора, а также постановилзачесть в срок лишения свободы время содержания его под стражей с 14 марта по 10 июля 2019 года, т.е. до дня вынесения приговора, что подлежит исправлению путем внесения в приговор соответствующих уточнений.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с решением суда первой инстанции, не выявил и не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения, в связи с чем апелляционное определение также подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационную жалобу адвоката Никонова М.А. в защиту осужденного Баранова Д.С. - удовлетворить.

Приговор Никулинского районного суда г. Иваново от 11июля2019года, оставленный без изменения апелляционным определением Московского городского суда от 1октября2019года в отношении Баранова *** изменить:

признать на основании п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание Баранова Д.С. обстоятельством - "активное способствование раскрытию и расследованию преступления";

переквалифицировать действия Баранова Д.С. с ч. 3 ст. 30, п."г"ч.4ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой ему назначить наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с исчислением срока наказания с даты вступления приговора в законную силу - с 1октября 2019 года, с зачетом в срок лишения свободы, времени содержания Баранова Д.С. под стражей с 14марта 2019 года по 1 октября 2019 года в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальном эти же судебные решения в отношении Баранова Д.С. оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: