Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 29 июля 2021 г. по делу N 7У-6506/2021[77-2315/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей: Акатова Д.А. и Костиной О.М, при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Мантул Г.Г, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Шорина Н.А. и его защитника - адвоката Саакяна Н.Р, представившего ордер N 5480 от 28 июля 2021г. и удостоверениеN 18945, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шорина Н.А. на приговор Мордовского районного суда Тамбовской области от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении ФИО13

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступление осужденного Шорина Н.А. и его защитника - адвоката Саакяна Н.Р, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Мироновой А.Б, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору Мордовского районного суда Тамбовской области от ДД.ММ.ГГГГ.

ФИО14, родившийся ДД.ММ.ГГГГ г. в с. Шмаровка Мордовского района Тамбовской области, ранее судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ по приговору Мордовского районного суда Тамбовской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года; постановлением Мордовского районного суда Тамбовской области от 24 февраля 2015 г. условное осуждение отменено, направлен для исполнения наказания в виде лишения свободы на срок 3 года в исправительную колонию общего режима; освобожден ДД.ММ.ГГГГ г. по отбытии срока наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ г. по приговору мирового судьи судебного участка Мордовского района Тамбовской области по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ, с удержанием из заработной платы в доход государства 15 %; снят с учета ДД.ММ.ГГГГ г. по отбытии срока наказания, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора Мордовского районного суда Тамбовской области от ДД.ММ.ГГГГ г. в законную силу.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ г. до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор суда в апелляционном порядке не обжалован и вступил в законную силу 14 августа 2020 г.

По приговору суда Шорин Н.А. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и изготовлении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Шорин Н.А, не оспаривая выводы суда в части доказанности его вины в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, выражает несогласие с назначенным ему наказанием ввиду чрезмерной суровости.

Считает, что при назначении наказания судом не учтены такие обстоятельства, как добровольная выдача наркотических средств, наличие хронических заболеваний, малолетнего ребенка, а также условия его (Шорина) жизни. Выражает несогласие с выводом суда о том, что наличие на иждивении ребенка подтверждается только со слов самого Шорина Н.А. Полагает, что суд должен был посредством направления соответствующего запроса, либо обозрением паспорта, в котором указан ребенок, либо иным способом удостовериться в наличии на иждивении несовершеннолетнего ребенка и учесть данное обстоятельство как смягчающее при назначении наказания.

Просит приговор изменить применить положения ст. 61, ч.3 ст. 68 УК РФ и снизить наказание.

В судебном заседании суда кассационной инстанции защитник осужденного Шорина Н.А. - адвокат Саакян Н.Р. в дополнение доводов кассационной жалобы указал, что в действиях Шорина Н.А. усматривается добровольный отказ от преступления, поскольку он добровольно выдал наркотические средства сотрудникам полиции до производства обыска, о чем свидетельствуют показания понятых Кириллова и Якушкина, данные в судебном заседании, которые в приговоре были искажены; судимость Шорина Н.А. по приговору от 26 июля 2018г. является погашенной и подлежит исключению из приговора.

В письменных возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Половнёв Е.А. выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает назначенное осужденному наказание справедливым и просит приговор оставить без изменения.

Изучив доводы кассационной жалобы, письменных возражений на нее, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда первой инстанции о виновности Шорина Н.А. в совершении инкриминированного ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основан на исследованных доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, в частности на: показаниях самого Шорина Н.А. о том, что в августе 2019г. он нарвал коноплю, часть которой использовал для изготовления гашишного масла, а часть - для курения, однако ДД.ММ.ГГГГ. наркотические средства были изъяты у него сотрудниками полиции при проведении осмотра его жилища; показаниях свидетелей - полицейских Еремина Д.В, Пышкина А.Н, понятых Кириллова Ю.В, Якушкина И.Н, пояснивших об обстоятельствах проведения в отношении Шорина Н.А. оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и изъятия по месту его жительства марихуаны и гашишного масла; протоколах осмотра места происшествия от 13 сентября 2019г. - жилища Шорина Н.А. и участка местности, где он нарвал марихуану; справках об исследовании и заключениях экспертов, установивших виды наркотических средств, изъятых у Шорина Н.А. - каннабис (марихуана) и масло каннабиса (гашишное масло), их массы - 209, 1 грамма и 108, 1 грамма, соответственно, каждая из которых, согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012г. N 1002, образует крупный размер; других приведенных в приговоре доказательствах.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Шорина Н.А. в незаконном приобретении, хранении, изготовлении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Сомнений в допустимости положенных в основу приговора доказательств, равно как и в обоснованности квалификация содеянного Шориным Н.А. у суда кассационной инстанции не возникает.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что показания свидетелей - сотрудников полиции Еремина Д.В. и Пышкина А.Н. в части сведений, ставших им известными от Шорина Н.А. после его фактического задержания, в частности о том, что по месту жительства он хранит наркотическое средство для личного употребления, также отвечают критерию допустимости.

Судебная коллегия учитывает правовую позицию, сформулированную в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004г. N 44-О, согласно которой положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Вместе с тем, показания свидетелей Еремина Д.В. и Пышкина А.Н. о пояснениях Шорина Н.А. относительно хранения по месту жительства наркотических средств и их предназначении исключительно для личного употребления согласуются не только с показаниями Шорина Н.А, данными в ходе судебного разбирательства о том же, но и с его доводами, изложенными в кассационной жалобе, в которой он также утверждает о добровольной выдаче сотрудникам полиции наркотических средств и наличии в связи с этим оснований для освобождения его от уголовной ответственности. При этом Шорин Н.А. фактически подтверждает пояснения, данные им сотрудникам полиции, о которых дали показания свидетели Еремин Д.В. и Пышкин А.Н.

Искажения существа показаний свидетелей, в том числе и понятых Кириллова Ю.В. и Якушкина И.Н. судом в приговоре не допущено.

Доводы стороны защиты о том, что Шорин Н.А. добровольно выдал наркотические средства, а потому подлежит освобождению от уголовной ответственности, получили надлежащую оценку в приговоре как несостоятельные с приведением убедительных аргументов.

При этом судебная коллегия находит мотивированными, вытекающими из установленных по делу фактических обстоятельств, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для освобождения Шорина Н.А. от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ и для оценки действий Шорина Н.А. перед осмотром его квартиры как добровольной выдачи наркотических средств, притом что информация о возможном их наличии в жилище у Шорина Н.А. как раз и явилась основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия в целях выявления и пресечения его преступной деятельности и реальная возможность их сокрытия от сотрудников полиции у Шорина Н.А. отсутствовала.

Доводы адвоката Саакяна Н.Р. о том, что по состоянию на дату вынесения обжалуемого приговора по настоящему делу судимость Шорина Н.А. по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. являлась погашенной, а потому не могла учитываться судом, являются необоснованными.

Действительно, как отметил защитник, наказание в виде исправительных работ по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. Шорин Н.А. отбыл ДД.ММ.ГГГГ. и указанная судимость в силу п. "б" ч.3 ст. 86 УК РФ считается погашенной с ДД.ММ.ГГГГ.

Однако наличие судимости у виновного устанавливается на момент совершения им нового преступления, а не вынесения приговора.

Как следует из установленных по настоящему делу фактических обстоятельств, Шорин Н.А. незаконно прибрел марихуану в августе 2019г, а затем незаконно хранил ее, а также изготовленное из нее гашишное масло, до ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, на момент совершения Шориным Н.А. нового преступления судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. не была погашена.

С доводами осужденного о нарушении судом уголовного закона при назначении ему наказания согласиться нельзя.

При определении вида и размера наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осужденного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел наличие у Шорина Н.А. несовершеннолетнего ребенка, активное способствование Шориным Н.А. раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в его поведении в ходе расследования и даче показаний об обстоятельствах содеянного, также суд учел частичное признание Шориным Н.А. вины.

Отягчающим наказание обстоятельством суд правильно признал рецидив преступлений, вид которого является опасным, что исключало применение ст. 73 УК РФ, а также изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ.

Таким образом, все предусмотренные уголовным законом обстоятельства, в том числе и условия жизни семьи осужденного, судом при назначении наказания были учтены, а несогласие Шорина Н.А. с их оценкой само по себе не ставит под сомнение справедливость приговора.

Принимая во внимание совокупность вышеприведённых обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности достижения целей уголовного наказания только в условиях изоляции Шорина Н.А. от общества при назначении ему реального лишения свободы с учетом правил ч. 2 ст. 68 УК РФ в пределах санкции ч.2 ст. 228 УК РФ.

При этом свои выводы об отсутствии оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ в приговоре суд мотивировал.

Назначенное Шорину Н.А. наказание является соразмерным содеянному и личности виновного, соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений и является справедливым.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ Шорину Н.А. правильно назначено отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Мордовского районного суда Тамбовской области от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении Шорина Николая Александровича оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: