Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 июля 2021 г. по делу N 10-10266/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей Журавлевой Е.Л., Пронякина Д.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С., с участием прокурора Кузьменко В.В., защитника адвоката Герасимова О.Д., представившего удостоверение и ордер, осужденного Гаджаева К.Б.

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Гаджаева К.Б. и адвоката Кондратьева М.П. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 5 апреля 2021 года, которым

Гаджаев К*** Б***, ***, ранее судимый:

- 30 июня 2008 года Карачаевским районным судом по ч. 1 ст. 161, ст. 319 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 3 года, - 21 июня 2011 года Верховным судом Карачаево-Черкесской Республики по ч. 2 ст. 162, п. "ж" ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 159, п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный 07 июня 2016 года по отбытии срока наказания, осужденный: - 16 апреля 2019 года мировым судьей судебного участка N 193 района Фили-Давыдково г. Москвы по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 16 февраля 2020 года по отбытии срока наказания, - 16 марта 2021 года Кузьминским районным судом г. Москвы по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных настоящим приговором, приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 16.03.2021 года и приговором мирового судьи судебного участка N 193 района Фили-Давыдково г. Москвы от 16.04.2019 г, окончательно назначено Гаджаеву наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, разрешены вопросы о мере пресечения до вступления приговора в законную силу, сроке отбытия наказания, периоде, подлежащем зачету в срок отбытия наказания, и о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Журавлевой Е.Л, выслушав выступление осужденного Гаджаева К.Б. и адвоката Герасимова О.Д, поддержавших доводы апелляционных жалоб, а также мнение прокурора Кузьменко В.В, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Гаджаев К.Б. признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Обстоятельства преступного деяния подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Гаджаев К.Б, согласно приговору суда, виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Кондратьев М.П. считает приговор незаконным и необоснованным. Ссылаясь на показания Гаджаева в суде, провокационные действия сотрудников полиции, применения к Гаджаеву недозволенных методов ведения расследования, указывает, что изъятый у Гаджаева сверток был подброшен ОУР Мельниковым, а непричастность Гаджаева к инкриминируемому деянию не была проверена судом. Считая наказание чрезмерно суровым, не соответствующим личности осужденного, тяжести преступления, просит приговор отменить, Гаджаева оправдать и освободить от уголовной ответственности в связи с непричастностью к преступлению.

В апелляционной жалобе осужденный Гаджаев К.Б. находит постановленный приговор незаконным и необоснованным. Анализируя обжалуемый приговор, указывает, что суд первой инстанции нарушил требования Общей части УК РФ при назначении ему наказания. Отмечает, что приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 16.03.2021 года не подлежал исполнению, так как на 05.04.2021 года не вступил в законную силу, соответственно суд не вправе был применять к данному приговору положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, и учитывать его при назначении наказания. Кроме того, приговор мирового судьи судебного участка N 193 района Фили-Давыдково г. Москвы от 16.04.2019 года на 05.04.2021 года был исполнен, так как назначенное наказание в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев он полностью отбыл. Таким образом приговор подлежит изменению в части окончательного наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания за данный приговор и приговор мирового судьи от 16.04.2019 г, снижению присоединенного срока с 12 до 1 месяца. Обращает внимание, что в нарушение положений ст. 72 УК РФ, не засчитал в срок лишения свободы время содержания под стражей по данному приговору в период с 15.03.2019 г. по 14.03.2020 г.

Полагает, что суд, установив смягчающие наказания обстоятельства, одно обстоятельство, отягчающее наказание, не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, в связи с чем, должен был применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ. Кроме того, несмотря на то, что суд установил, что он длительное время содержится под стражей, однако не признал данное обстоятельство смягчающим наказание.

Считает, что суд в приговоре не указал мотивов, по которым отверг доказательства защиты и не привел обоснования по вопросам, связанным с доказанностью вины подсудимого. Несмотря на его показания о том, что ему наркотические средства подбросил оперуполномоченный Мельников, суд не принял действий по установлению фактических обстоятельств дела путем допроса других лиц, отказав в удовлетворении его ходатайств о допросе ОУР М***, Т*** и второго понятого, что свидетельствует о необъективности и неполноте судебного разбирательства и постановлению необоснованного обвинительного приговора.

Ссылаясь на заключения экспертов, указывает, что судом допущено несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседания, поскольку на изъятом у него свертке с наркотическим средством нет отпечатков его пальцев, а на фрагментах ногтевых пластин и срезе кармана одежды отсутствуют следы наркотических средств.

Указывая, что после задержания он был помещен в Наркологическую больницу, полагает, что в следственных действия 15.03.2019 г. он участвовал в состоянии наркотического опьянения, и полученные таким образом доказательства являются недопустимыми.

Считает, что в судебном заседании установлено, что протокол ознакомления его с постановлением о назначении химической экспертизы от 08.05.2019 г. был сфальсифицирован следователем и защитником, поскольку в указанный день его в СИЗО не посещали ни следователь, ни защитник, а его подпись в протоколе поддельная. При этом суд необоснованно пришел к выводу, что следователем допущена описка в дате составления протокола. Таким образом, указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении его права на защиту, на получение квалифицированной юридической помощи на стадии предварительного следствия.

На основании изложенного, автор жалобы просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в суд 1 инстанции, или возвратить его прокурору на основании ст. 237 УПК РФ. Либо изменить приговор: исключить ссылки на сложение наказаний с приговором Кузьминского районного суда г. Москвы от 16.03.2021 г.; пропорционально снизить размер присоединенного наказания в виде лишения свободы по приговору мирового судьи от 16.04.2019 г. до 1 месяца лишения свободы; зачесть в соответствии со ст. 72 УК РФ в срок наказания в виде лишения свободы время содержания Гаджаева под стражей по данному приговору в период с 15.03.2019 г. по 14.03.2020 г.; учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства длительность его содержания под стражей в условиях СИЗО; применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить наказание до 3 лет лишения свободы, назначить окончательное наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ на срок 3 года 1 месяц лишения свободы; на основании ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбытия наказания 1 год 10 месяцев из расчета один день в СИЗО за один день лишения свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Савватеев И.В. считает приговор суда законным и обоснованным, поскольку выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления полностью подтверждены в ходе судебного разбирательства исследованными доказательствами. Наказание назначено с учетом конкретных обстоятельств дела, личности подсудимого, наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание. Нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было. Оснований для отмены или изменения приговора суда в отношении Гаджаева не имеется. Просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Гаджаев К.Б. и адвокат Герасимов О.Д. доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Прокурор Кузьменко В.В. возражала против доводов апелляционной жалобы, считая приговор суда законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о виновности Гаджаева К.Б. в совершении инкриминируемого ему преступления соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина Гаджаева К.Б. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, подтверждается:

- показаниями свидетелей С*** (сотрудника полиции), К*** (понятого) об обстоятельствах задержания Гаджаева К.Б. и проведения личного досмотра, в ходе которого из правого нагрудного кармана куртки был обнаружен и изъят сверток с веществом;

- показаниями самого Гаджаева К.Б. об обстоятельствах приобретения им и хранения наркотического средства - героин, который в ходе его личного досмотра был изъят из правого нагрудного кармана его куртки;

- материалами дела: рапортом об обнаружении признаков преступления; - протоколом личного досмотра Гаджаева К.Б.; - справкой об исследовании; - заключением эксперта, согласно которому вещество из свертка, общей массой 4, 03 гр. является наркотическим средством - героин; - протоколами осмотра предметов (документов); и другими изложенными в приговоре суда вещественными и иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

У суда не было оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, поскольку их показания согласуются между собой и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела и изложенными в приговоре.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка, подробно изложены в приговоре, поэтому доводы апелляционной жалобы и о том, что приговор является незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, судебная коллегия находит необоснованными.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, поэтому доводы жалоб о том, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, свидетельствующим об отсутствии в действиях осужденного признаков инкриминируемого преступления, являются несостоятельными. Свидетели С***, К*** подробно в ходе предварительного и судебного следствия рассказали об обстоятельствах проведения личного досмотра Гаджаева К.Б, в ходе которого из правого нагрудного кармана куртки был изъят сверток с веществом. Данные обстоятельства в ходе следствия в полном объеме подтвердил и сам осужденный Гаджаев К.Б. Судебная коллегия отмечает, что показания Гаджаева К.Б. и свидетелей в полном объеме нашли свое объективное отражение в исследованных судом доказательствах, и суд дал их показаниям, данным в суде и на предварительном следствии, надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалоб, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора показания осужденного, свидетелей, данные в ходе предварительного следствия.

Поэтому доводы жалобы осужденного о противоречивости положенных в основу приговора суда показаний свидетелей, их заинтересованности в исходе дела, судебная коллегия находит необоснованными.

Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

При этом, суд первой инстанции тщательно проверил все показания Гаджаева К.Б, свидетелей, оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Суд первой инстанции обоснованно отверг доводы осужденного о том, что наркотическое средство ему подбросили, с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется, поэтому доводы жалоб в указанной части судебная коллегия во внимание принять также не может.

Все экспертные исследования проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, надлежащими лицами - экспертами, имеющими соответствующий стаж экспертной работы и квалификации. Выводы экспертиз судом проанализированы в совокупности с другими доказательствами, и обоснованно положены в основу приговора, поскольку установлено, что при даче заключений экспертами не было допущено каких-либо существенных нарушений процессуального порядка, влекущих признание этих доказательств недопустимыми.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципом состязательности, а также равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом, и по ним вынесены мотивированные решения. Показания лиц, допрошенных в суде, а также показания лиц на предварительном следствии, которые были оглашены в суде на основании УПК РФ, изложены в приговоре в соответствии с протоколом судебного заседания и материалами уголовного дела.

Доводы жалобы о нарушении требований закона при производстве предварительного расследования, влекущих признание протокола ознакомления с постановлением о назначении химической экспертизы, протокола допроса Гаджаева К.Б. в качестве подозреваемого, недопустимыми доказательствами по делу, судебная коллегия находит не состоятельными. Как следует из материалов уголовного дела, органами следствия в ходе производства предварительного расследования каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе, при задержании и допросе Гаджаева К.Б, а также при ознакомлении Гаджаева К.Б. с протоколом ознакомления с постановлением о назначении химической экспертизы, проведении исследования наркотического вещества, не допущено. Вопреки доводам жалоб, доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Гаджаева К.Б, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ допущено не было.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о виновности Гаджаева К.Б. в совершении инкриминируемого ему деяния, и дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судом первой инстанции было подробно изучено состояние здоровья Гаджаева К.Б. Согласно заключению комиссии экспертов, Гаджаев К.Б. в период, относящийся к инкриминируемому ему деянию, хроническим психическим расстройством или слабоумием или иным болезненным состоянием психики не страдал и не страдает. В применении принудительных мер медицинского характера Гаджаев К.Б. не нуждается.

Оснований ставить под сомнение выводы комиссии экспертов-психиатров у суда не имелось, поэтому суд первой инстанции, в том числе, с учетом адекватного поведения осужденного в период как предварительного, так и судебного следствия, обоснованно признал Гаджаева К.Б. вменяемым. У судебной коллегии сомнений во вменяемости осужденного также не возникло.

Версии осужденного, выдвинутые им в свою защиту, о своей невиновности, об оказании на него давления в период предварительного следствия, ненадлежащего осуществления его защиты адвокатом в ходе следствия, фальсификации доказательств по уголовному делу, были проверены при рассмотрении дела, по этим обстоятельствам допрошен в качестве свидетеля следователь Мерзликин, и обоснованно отвергнуты судом как несостоятельные, вывод суда в указанной части надлежаще мотивирован, не согласиться с оценкой суда судебная коллегия оснований не усматривает.

Приведенные осужденным в апелляционной жалобе доводы, выдвинутые также и в ходе судебного следствия по уголовному делу, тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Доводы осужденного о неправомерных действиях оперативных сотрудников, которые выразились в подкладывании наркотического средства, нельзя признать состоятельными, поскольку по факту заявления Гаджаева была проведена проверка Кузьминским межрайонным следственным отделом СУ по ЮВАО ГСУ СК России по г. Москве, по результатам которой доводы подтверждения не нашли. В отношении сотрудника ОНК УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве Тихонова, Строганова, Мельникова и следователя Мерзликина вынесено постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях последних составов преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ч. 1 ст. 286 УК РФ, поскольку каких-либо противоправных действий в отношении Гаджаева последними не оказывалось. В ходе производства по настоящему делу допрошены лица, находившиеся при задержании, они не подтвердили показания Гаджаева о неправомерных действиях сотрудников полиции. Допрошенный в судебном заседании следователь Мерзликин пояснил, что протокол об ознакомлении с постановлением о назначении химической экспертизы был составлен в присутствии самого Гаджаева и адвоката, подписи которых содержатся в данном протоколе была допущена техническая ошибка в указании даты протокола, кроме того, в последствие Гаджаев был повторно ознакомлен с данным постановлением.

Показания осужденного Гаджаева К.Б. о непричастности к совершению преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ обоснованно отвергнуты судом, поскольку опровергаются собранными по делу доказательствами: как показаниями свидетелей, так и письменными и вещественными доказательствами.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, вывода суда о доказанности вины осужденного Гаджаева К.Б. и правовой оценке его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

То обстоятельство, что на поверхностях фрагментах ногтевых пластин и фрагмента ткани кармана куртки отсутствуют следы наркотических средств, не влияет на правильность выводов суда о виновности Гаджаева К.Б. в приобретении, хранении наркотического средства и квалификацию его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Свидетели прямо указали об обстоятельствах обнаружения и изъятия наркотических средств в ходе проведения личного досмотра Гаджаева К.Б.

Судебная коллегия отмечает, что описание преступного деяния, признанных судом доказанными, с указанием обстоятельств совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающих наказание; мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания; обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

При назначении наказания Гаджаеву К.Б. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, сведения о личности осужденного, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Гаджаева К.Б. суд признал наличие на иждивении малолетнего и несовершеннолетнего детей, матери-пенсионерки и инвалида, его состояние здоровья и его родных, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Обстоятельством, отягчающим наказание суд признал рецидив преступлений.

Иных оснований для дальнейшего смягчения наказания в рамках состязательного процесса суду представлено не было, и судебная коллегия таких оснований не видит.

С учетом всех обстоятельств по делу и данных о личности Гаджаева К.Б, суд обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденного исключительно в условиях изоляции его от общества, надлежащим образом мотивировав вывод об отсутствии оснований для применения в отношении него положений ст. 73 УК РФ.

По настоящему делу суд обоснованно не усмотрел оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивами совершенного преступления, либо с поведением осужденного во время или после его совершения, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и дающих основание для применения в отношении осужденного положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ, не установлено.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденному наказания в виде лишения свободы определен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, с учетом назначения окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного, нарушений при назначении окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ суд первой инстанции не допустил. При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о зачете, в том числе и наказания, отбытого по приговору мирового судьи судебного участка N 193 района Фили-Давыдково г. Москвы от 16.04.2019 года, что соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации изложенной в абз. 3 п. 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58.

Кроме того, по смыслу закона, при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу. Таким образом, суд также правильно назначил Гаджаеву К.Б. наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, так как преступление было им совершено 14 марта 2019 года, то есть до осуждения по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 16.03.2021 года.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Гаджаев К.Б. по данному уголовному делу был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ 15 марта 2019 года и находился под стражей до 14 марта 2020 года.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым приговор суда в этой части изменить и зачесть в срок отбывания наказания Гаджаеву К.Б. также время содержания его под стражей с 15 марта 2019 года до 14 марта 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы. В остальной части, время содержания осужденного под стражей зачтено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 5 апреля 2021 года в отношении

Гаджаева К*** Б*** изменить.

На основании ст. 72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания Гаджаева К.Б, помимо периода, указанного в приговоре, время содержания под стражей с 15 марта 2019 года до 14 марта 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: