Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 июля 2021 г. по делу N 10-12256/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио

судей Лавровой Е.Л. и фио

при секретаре -помощнике судьи Лебедеве С.А.

с участием прокурора отдела прокуратуры адрес фио

адвоката фио, представившей служебное удостоверение и ордер, осужденного Деревянченко А.А.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Деревянченко А.А. на

приговор Солнцевского районного суда адрес от 14 декабря 2020 года, которым

Деревянченко Александр Александрович, паспортные данные, гражданин адрес, зарегистрированный по адресу: адрес, со средним образованием, холостой, имеющий на иждивении двоих малолетних детей 2008 и паспортные данные, не работающий, не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного, исчислении срока наказания, вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Лавровой Е.Л, пояснения осужденного Деревянченко А.А. и защитника-адвоката фио, мнение прокурора фио по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Деревянченко А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершения Деревянченко А.А. преступления подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Деревянченко А.А. вину в совершении преступлени признал частично, пояснил, что является наркозависимым лицом, и умысла на сбыт изъятых наркотических средств у него не было.

В апелляционной жалобе осужденной Деревянченко А.А. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания. Просит учесть, что с самого начала вину признавал частично, не отрицал факта хранения наркотических средств, признавал, что незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотические средства, приобретал их для личного употребления уже в расфасованном виде. По его мнению, доказательства совершения им преступления, за которое он осужден, отсутствуют, он никогда не занимался сбытом наркотических средств.

Также указывает, что в момент его задержания не было понятых, они появились только в отделении полиции из состава опергруппы, в момент его допроса он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждено актом медицинского освидетельствования, в связи с чем просит не учитывать его первичные показания.

Ссылается на то, что ему не был предоставлен переводчик, он не является гражданином РФ и плохо владеет русским языком, кроме того, на него было оказано физическое и моральное давление со стороны сотрудников полиции, ему угрожали, что подкинут наркотики в квартиру, где проживает его жена и двое детей.

Указывает, что показания свидетеля-сотрудника полиции фио являются заведомо ложными, поскольку свидетель указывает, что он (Деревянченко А.А.) попал в поле зрения сотрудников ОНК 05.06.2020г, при этом задержан он был 4.06.2020г.

По мнению осужденного, судом не в полной мере учтены все смягчающие обстоятельства, он ранее не судим, к уголовной и к административной ответственности не привлекался, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, положительно характеризуется как заботливый отец и супруг, и как хороший работник, имеет государственные награды - народного артиста адрес, активно принимал участие во многих благотворительных акциях, на момент задержания имел постоянное место работы, проживал с семьей, имеет двоих несовершеннолетних детей, которых обеспечивал только он, поскольку жена его не работает. Также просит учесть, что отягчающих обстоятельств не установлено.

Указывает, что суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ.

По изложенным основаниям осужденный просит приговор суда изменить, действия его переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио указывает, что приговор является законным и обоснованным, судом в полной мере были оценены доказательства, представленные стороной обвинения, показания свидетелей были обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, не противоречащими фактическим обстоятельствам дела. Показаниям Деревянченко А.А. судом была дана надлежащая оценка, а вина осужденного подтверждается совокупностью собранных доказательств, назначенное наказание является справедливым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, и возражений прокурора, заслушав позиции сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Деревянченко А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, а именно:

-показаниями свидетеля фио оперуполномоченного ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес о том, согласно оперативной информации Деревянченко А.А, действуя в роли "закладчика", осуществляет незаконный сбыт наркотического средства героин, помещая его в тайники-"закладки", оборудованные в жилом секторе адрес и Ново-Переделкино адрес, после чего передает информацию о месте "закладок" с наркотиками "оператору" по мобильному телефону, используя приложение WhatsApp, получая от сбыта наркотиков денежные средства путем безналичных переводов. В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий были установлены приметы внешности Деревянченко А.А, график его передвижения. Для проверки сведений о противоправной деятельности Деревянченко А.А. 04.06.2020г. сотрудниками ОНК проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" по адресу: адрес, ул.50-лет Октября, д.23, корп.2, под.1 и на прилегающей территории. В ходе ОРМ в его поле зрения попал мужчина, схожий с имеющимися у них приметами Деревянченко А.А, который направился к дому N9 по адрес, где зашел в подъезд N5, введя код домофона. Сотрудники полиции также зашли в этот подъезд и заняли позиции на 1м этаже. Примерно в 14 час. 40 мин. 04.06.2020г. Деревянченко А.А. вышел из лифта и направился к выходу из подъезда, подойдя к нему, они представились, предъявив служебные удостоверения, пояснив, что подозревают его в незаконном обороте наркотиков, и попросили его представиться. Деревянченко А.А. начал заметно нервничать, после вопроса о наличии запрещенных предметов и веществ попытался увернуться от них и засунуть руки в карманы своей одежды, однако, его действия были пресечены, тогда он предпринял попытку скрыться, в связи с чем к нему была применена физическая сила и спецсредства - наручники. Задержанный успокоился и сообщил, что он наркозависимый человек и употребляет героин. После чего Деревянченко А.А. был доставлен в отдел полиции для проведения личного досмотра.

В ходе проведения личного досмотра Деревянченко А.А. изъято 20 свертков, обмотанных лентой скотч, в каждом из которых находилось порошкообразное вещество, и мобильное устройство. Деревянченко А.А. был направлен на медицинское освидетельствование.

Специалистом ЭКЦ у задержанного взяты образцы следов рук, срезы ногтевых пластин, смывы с кистей рук, а также взят букальный эпителий;

-показаниями свидетелей фио и фио о том, что 04 июня 2020 года по предложению сотрудников полиции они принимали участие в личном досмотре Деревянченко А.А. в качестве понятых. В ходе досмотра в паховой области под нижним бельем, надетым на Деревянченко А.А, были обнаружены двадцать свертков с порошкообразным веществом. В кармане надетой на Деревянченко А.А. кофты был обнаружен мобильный телефон марки "Redmi" с двумя сим-картами. По факту изъятых свертков с веществом Деревянченко А.А. пояснил, что в свертках находится наркотическое средство героин. Сотрудником полиции, производившим досмотр, был составлен протокол изъятия и осмотра, который был прочитан вслух и подписан всеми участвующими лицами. Какого-либо морального, психологического и физического давления со стороны сотрудников полиции в отношении Деревянченко А.А, фио, фио оказано не было;

-актом оперативного наблюдения от 04.06.2020г.;

-протоколом личного досмотра Деревянченко А.А. от 04 июня 2020 года, из которого следует, что в ходе личного досмотра осужденного в присутствии понятых у него в паховой области под нижним бельем было обнаружено 20 свертков из липкой ленты-скотч коричневого цвета, в каждом из которых находится вещество неизвестного происхождения, в кармане надетой на Деревянченко А.А. кофты обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Redmi" в корпусе черного цвета. По факту изъятых свертков Деревянченко А.А. пояснил, что в свертках находится наркотическое средство героин;

-справкой об исследовании N 730 от 04 июня 2020 года, в которой отражено, что общая масса веществ (объекты 1-4) составляет 7, 05гр, общая масса оставшихся свертков с веществами (масса брутто) составляет сумма Изъятые в ходе проведения личного досмотра у Деревянченко А.А. вещества содержат в своем составе наркотические средства 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список 1, раздел Наркотические средства);

-заключением химической судебной экспертизы N1966 от 22 июня 2020 года, согласно которому представленные на экспертизу вещества массами 1, 79гр сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, сумма, (общая масса составляет сумма) содержат в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, внесенные в Список 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, раздел "Наркотические средства";

-протоколом осмотра предметов от 13 октября 2020 года, согласно которому был осмотрен мобильный телефон марки "Редми", изъятый 04 июня 2020 года в ходе личного досмотра Деревянченко А.А, в ходе осмотра которого установлено, что Деревянченко А.А. посредством мессенджера What?s App переписывался с абонентом "Ахмед Бро", в ходе переписки указанный абонент присылал Деревянченко А.А. фотографии места нахождения тайника- "закладки", а Деревянченко А.А. разъяснял по данным фотографиям, где именно находится тайник- "закладка". Кроме того, абонент "Ахмед Бро" просил Деревянченко А.А. "выйти взять 20 штук" и спрашивал, когда Деревянченко А.А. "выйдет на работу";

-вещественными доказательствами;

-иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст.87, 88 и 307 УПК РФ, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными, а в совокупности - достаточными для разрешения дела по существу и вывода о виновности Деревянченко А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления.

Суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие существенных нарушений УПК РФ, допущенных в ходе расследования данного уголовного дела, в том числе и нарушений, влекущих признание недопустимыми доказательств, положенных в основу приговора.

Показания свидетелей фио, фио, фио обоснованно признаны судом достоверными и наряду с другими исследованными доказательствами по делу положены судом в основу приговора, поскольку они не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела, показания свидетелей подробны, последовательны, объективно подтверждаются письменными материалами уголовного дела, которым в приговоре суда также дана надлежащая оценка.

В ходе исследования показаний вышеуказанных свидетелей судом не установлено существенных противоречий, которые позволили бы усомниться в их достоверности, признать их результатом оговора или добросовестного заблуждения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указание в показаниях свидетеля фио даты 05.06.2020г. не свидетельствует о недостоверности показаний данного свидетеля, являясь очевидной ошибкой, из содержания показаний свидетеля фио и других доказательств по делу определенно следует, что события, о которых дал показания свидетель, имели место 04.06.2020г.

Доказательств надуманности показаний свидетелей обвинения, а также данных об оговоре подсудимого с их стороны, либо их заинтересованности в исходе по делу, в материалах дела не имеется, суду не представлено и судом не выявлено.

Как верно установлено судом первой инстанции, оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено в соответствии с требованиями ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных указанным Федеральным Законом; полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства следственных действий.

Участие понятых в ОРМ проведенном в отношении Деревянченко А.А. соответствует требованиям ст. 43 Закона об ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", доводы осужденного о том, что понятые были приглашены из состава опергруппы, опровергаются показаниями свидетелей фио и фио

В материалах уголовного дела не имеется и в ходе рассмотрения дела судом не добыто доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Доводы осужденного в апелляционной жалобе о том, что сотрудниками полиции на него оказывалось физическое и психологическое давление, а также о том, что ему не был предоставлен переводчик, чем были нарушены его права, своего объективного подтверждения не нашли. Как следует из материалов дела, с жалобами на неправомерные действия сотрудников полиции либо органов следствия осужденный не обращался, ходатайства о предоставлении ему переводчика не заявлял, в процессуальных документах неоднократно указывал, что в услугах переводчика не нуждается.

Показаниям и доводам Деревянченко А.А. в судебном заседании в приговоре суда также дана надлежащая оценка, суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что такая позиция осужденного направлена на то, чтобы преуменьшить его роль в совершении инкриминируемого преступления в целях введения суд в заблуждение относительно истинных фактических обстоятельств дела.

С учетом того, что Деревянченко А.А. в судебном заседании давал непоследовательные и противоречивые показания, суд правомерно признал достоверными показания подсудимого Деревянченко А.А. в судебном заседании лишь в той части, в какой указанные показания не противоречат совокупности других достоверных доказательств по делу и установленным судом фактическим обстоятельствам дела, а именно, показания Деревянченко А.А. о том, что при его задержании 04 июня 2020 года у него при себе имелось 20 свертков с наркотическим веществом, а также о том, что он однажды размещал наркотики в тайники- "закладки" по указанию неустановленного соучастника.

С учетом изложенного, принимая во внимание совокупность собранных по делу доказательств, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, дал им верную юридическую оценку и на основе совокупности исследованных доказательств обоснованно пришел к выводу о виновности Деревянченко А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, надлежаще мотивировав в приговоре свои выводы в данной части.

Так, суд обоснованно пришел к выводу о том, что преступление было совершено Деревянченко А.А. группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, о чем свидетельствует совместность и согласованность действий осужденного и его неустановленного соучастника при совершении преступления, распределение при его совершении между ними преступных ролей, роль каждого соучастника верно установлена судом.

Также является правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия Деревянченко А.А. и его неустановленного соучастника по приисканию и расфасовке указанного наркотического средства охватывались единым умыслом, направленным на сбыт изъятого при личном досмотре у Деревянченко А.А. вещества, о чем, помимо прочего свидетельствует содержание переписки с абонентом "Ахмед Бро".

Данные обстоятельства, как верно указано в приговоре суда, опровергают доводы защиты о том, что изъятые 04 июня 2020 года в ходе личного досмотра Деревянченко А.А. наркотические средства предназначались для личного употребления.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, о цели сбыта наркотических средств свидетельствуют как вышеприведенные доказательства и установленные судом обстоятельства дела, так и количество изъятых у осужденного свертков, их общий вес, расфасовка в удобную для сбыта упаковку.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Деревянченко А.А. является наркозависимым лицом, выводы суда не опровергают, поскольку данное обстоятельство не исключает совершение им покушения на сбыт наркотического средства.

У судебной коллегии не имеется оснований не соглашаться с выводами суда первой инстанции, поскольку выводы о виновности Деревянченко А.А. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на материалах дела и добытых по делу доказательствах, исследованных полно и объективно.

Выводы суда относительно квалификации действий осужденного носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Судом не допущено каких-либо предположительных суждений. При этом судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного, направленности его умысла именно на совершение инкриминируемого ему преступления.

С учетом вышеприведенных обстоятельств судебная коллегия не усматривает оснований для иной оценки доказательств, иной квалификации действий осужденного, переквалификации действий Деревянченко А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ, как об этом просит в апелляционной жалобе осужденный.

Судом первой инстанции изучено психическое состояние здоровья осужденного, с учетом заключения АСПЭК суд сделал правильный вывод о том, что Деревянченко А.А. может и должен нести ответственность за совершенное преступление, поскольку совершил преступление в состоянии вменяемости и в соответствии со ст.19 УК РФ подлежит уголовной ответственности.

При назначении наказания осужденному суд первой инстанции, исходя из требований ч.3 ст.60 УК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы, в полном объеме учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, имеющиеся данные о личности осужденного и все обстоятельства дела, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающие наказание обстоятельства определены судом верно, в качестве таких обстоятельств суд первой инстанции обоснованно, в соответствии с п."г" ч.1 ст.61 УК РФ и ч.2 ст.61 УК РФ, признал наличие на иждивении осужденного двоих малолетних детей, частичное признание им вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его родственников, включая престарелую мать, которым Деревянченко А.А. оказывает материальную и иную помощь, имущественное и семейное положение осужденного, а также то, что Деревянченко А.А. положительно характеризуется, не судим.

Обстоятельств, отягчающих наказание Деревянченко А.А, указанных в ст.63 УК РФ, судом не установлено.

Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора суд первой инстанции ошибочно указал, что при назначении наказания осужденному учитывает обстоятельства, отягчающие наказание.

В связи с этим приговор подлежит изменению путем исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на то, что при назначении наказания судом учтены обстоятельства, отягчающие наказание.

При назначении наказания суд первой инстанции также обоснованно руководствовался положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ и, учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, данные о личности подсудимого, смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих по делу обстоятельств, пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступлений на менее тяжкую, равно как и оснований для назначения наказания с применением положений ст.64 и ст.73 УК РФ, и необходимости назначения наказания в виде лишения свободы без назначения дополнительного наказания.

Вид исправительного учреждения назначен судом в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ.

С учетом всех установленных судом, приведенных выше, обстоятельств, судебная коллегия находит назначенное Деревянченко А.А. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не находит оснований для отмены или смягчения назначенного наказания, его снижения, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания осужденному, о судьбе вещественных доказательств разрешены судом первой инстанции в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Таким образом, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену обжалуемого приговора не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Солнцевского районного суда адрес от 14 декабря 2020 года в отношении Деревянченко Александра Александровича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на учет отягчающих обстоятельств при назначении наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во 2 кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев с момента оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, с момента вручения копии апелляционного определения.

Также осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи