Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03 августа 2021 г. по делу N 7У-7859/2021[77-2497/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И.

судей

Гончаровой Л.А, Комаровой И.С.

при секретаре

Кулакове П.В.

с участием прокурора

Богдашкина А.П.

представителя потерпевшего

Казакова Ш.Р.

защитника осужденного -

адвоката

Рябенко М.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Довженко А.А.

на приговор мирового судьи судебного участка N 65 Тверской области от 20 февраля 2021 года и апелляционное постановление Заволжского районного суда г. Твери от 28 апреля 2021 года.

Приговором мирового судьи судебного участка N 65 Тверской области от 20 февраля 2021 года

Довженко Александр Александрович, родившийся * в *, судимый:

- 23 июля 2012 года по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 27 марта 2014 года условно-досрочно на 3 месяца 25 дней, осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год и возложением на осужденного определенных обязанностей в соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ.

В силу п. "а" ч.1 ст. 78 УК РФ, п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ Довженко от назначенного наказания освобожден в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Принято решение по гражданскому иску * - с Довженко в пользу * в счет возмещения материального ущерба взыскано 1 420 рублей.

Апелляционным постановлением Заволжского районного суда г. Твери от 28 апреля 2021 года приговор в отношении Довженко оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражения на них; выступление защитника осужденного - адвоката Рябенко М.В. и представителя потерпевшего Казакова Ш.Р, поддержавших доводы об отмене принятых решений; мнение прокурора Богдашкина А.П, полагавшего отменить апелляционное постановление ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, дело направить на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Довженко признан виновным в хищении 27 сентября 2018 года путем обмана сотового телефона * стоимостью 4 500 рублей в г. Твери.

В кассационной жалобе осужденный Довженко А.А. просит принятые в отношении него решения отменить, его по предъявленному обвинению оправдать, в связи с отсутствием в деяниях состава преступления либо возвратить уголовное дело прокурору для устранения допущенных нарушений закона. Указывает, что не установлен размер вреда, причиненного потерпевшему, подлежащий в соответствии с п.4 ч.1 ст. 73 УПК РФ обязательному доказыванию. Считает, что суд должен был назначить экспертизу для определения реальной стоимости похищенного телефона как рекомендовано в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате". Отмечает, что показания * о стоимости телефона противоречивы и основаны на суждениях о возможной продаже мобильного телефона за указанную в объявлении цену. В судебном заседании * утверждал, что телефон продавался в комплекте, а именно в его стоимость входили гарнитура (наушники) и блок питания, которые впоследствии им проданы за 3 000 рублей. При таких обстоятельствах суду следовало вычесть из общей стоимости набора 3 000 рублей. Поскольку остаток составит 1 500 рублей, деяние влечет административную, а не уголовную ответственность. Также полагает, что нарушена подследственность уголовного дела, так как в силу ст. 150 УПК РФ по делам о преступления, предусмотренных ч.1 ст. 159 УК РФ проводится дознание, а не следствие. Его показания о том, что телефон имел повреждения и его стоимость не могла превышать 1 000 рублей, не опровергнуты. Считает, что совершил административное правонарушение, предусмотренное ст.7.27 КоАП РФ - мелкое хищение путем мошеннических действий. Кроме того, указывает, что суд допустил противоречия в том, что, определив стоимость похищенного в 4 500 рублей, при разрешении гражданского иска оценил реальный вред, причиненный потерпевшему в результате хищения, на сумму 1 420 рублей.

При назначении наказания не определен вид исправительного учреждения, не применены положения ст. 72 УК РФ о зачете времени содержания под стражей в период с 15 октября 2018 года по 23 ноября 2018 года в срок лишения свободы. Считает, что за ним следовало признать право на реабилитацию, поскольку время задержания не зачтено мировым судьей в срок наказания. Мера пресечения в виде подписки о невыезде к нему не применялась, ссылка на ее отмену в приговоре не обоснована. Признав в его действиях рецидив преступлений, суд не указал его вид, нарушив ст. 18 УК РФ. Отмечает, что вину не признал, Полагает, что суды не дали правовой оценки позиции защиты.

В возражениях на жалобу осужденного прокурор Заволжского района г. Твери Емельянов А.В. считает, что нарушений закона, повлиявших на исход дела, не допущено. Довженко обоснованно осужден по ч.1 ст. 159 УК РФ, размер причиненного ущерба установлен на основании показаний потерпевшего, которые не имеют противоречий. Нарушений закона при рассмотрении гражданского иска также не допущено.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на них, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона допущены по настоящему делу.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 73 УК РФ характер и размер вреда, причиненного преступлением, является обстоятельством, подлежащим доказыванию по уголовному делу.

Согласно рекомендациям Верховного Суда РФ, данным в п. 30 постановления Пленума ВС РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 (ред. от 29.06.2021) "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о стоимости похищенного имущества она может быть установлена на основании заключения специалиста или эксперта.

В своей апелляционной жалобе осужденный Довженко, настаивая на том, что ущерб, причиненный его действиями, не доказан, указывал, что товароведческая экспертиза телефона, находящегося на хранении у потерпевшего, не проведена; ссылаясь на показания Постникова указывал, что стоимость похищенного телефона не превышает 1 500 рублей, и это, при отсутствии квалифицирующих признаков, не свидетельствует о совершении уголовно наказуемого деяния.

Согласно ст. 389.28 УПК РФ апелляционное постановление (определение) должно содержать краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, мотивы принятого решения с указанием оснований, по которым доводы жалобы признаны необоснованными.

Анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что судом апелляционной инстанции не в полной мере были выполнены процессуальные обязанности по проверке обоснованности обжалуемого приговора, то есть о допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на исход дела.

Суд апелляционной инстанции, сославшись на то, что оснований не доверять показаниям потерпевшего в части причиненного ему материального ущерба не имелось, так как они последовательны, логичны и не имеют противоречий, признал приговор суда законным и обоснованным.

При этом не получили оценки суда доводы осужденного со ссылкой на показания *, о том, что телефон продавался в комплекте с зарядкой и наушниками с учетом торга за 4 500 рублей, из этой суммы в 3 000 рублей оценивались наушники и зарядное устройство.

В своем исковом заявлении к Довженко * произвел расчет цены иска, в соответствии с которым цена в 4 500 рублей определена для телефона в комплекте с зарядным устройством к нему и наушниками. При этом стоимость похищенной трубки потерпевший определилв 1 490 рублей (4 500 рублей - 3 080 рублей (общая стоимость наушников и зарядного устройства)).

Соглашаясь с исковыми требованиями Постникова суд первой инстанции указал, что возмещению подлежит реальный ущерб причиненный истцу в результате противоправный действий, который составляет 1 420 рублей.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о противоречивых выводах суда по размеру вреда, причиненного преступлением потерпевшему, (т.6 л.д.79), не нашли отражения в апелляционном постановлении, как и мотивы, по которым суд не согласился с ними.

Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные при апелляционном рассмотрении дела, могли повлиять на исход дела, поскольку от установленного размера хищения зависит и оценка совершенного мошенничества как уголовно-наказуемого деяния в отличие от мелкого хищения, за которое наступает административная ответственность.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 3 мая 1995 года N 4-П, Определениях от 8 июля 2004 года N 237-О, 25 января 2005 года N 42-О и других, требования справедливого правосудия и эффективного восстановления в правах применительно к решением вышестоящих судебных инстанций предполагают обязательность фактического и правового обоснования принимаемых ими решений; мотивировка решения суда должна основываться на рассмотрении конкретных обстоятельств дела, а также на нормах материального и процессуального права, - иначе не может быть обеспечено объективное и справедливое разрешение уголовного дела.

Конституционно-правовой смысл предписаний уголовно-процессуального закона, обязывающих мотивировать судебные решения, в том числе подтверждающие законность и обоснованность обжалованных судебных актов, обусловлен взаимосвязанными конституционными принципами состязательности, равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности, из которых следует, что эти решения могут быть вынесены только после рассмотрения и опровержения доводов, выдвигаемых стороной защиты, в том числе в жалобах на состоявшийся приговор.

Поскольку выявленные нарушения закона устранимы на стадии апелляционного рассмотрения дела, с учетом его обязанности по проверке законности, обоснованности и справедливости решения по апелляционным жалобам и представлениям, и при этом, принимая во внимание необходимость соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства (ст. 6.1 УПК РФ), судебная коллегия принимает решение об отмене апелляционного постановления и передаче уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но иным составом.

В связи с отменой апелляционного определения из-за допущенных процессуальных нарушений иные доводы кассационной жалобы Довженко на данной стадии процесса обсуждению не подлежат, но могут быть учтены судом при новом апелляционном рассмотрении дела.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденного Довженко А.А. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление Заволжского районного суда г. Твери от 28 апреля 2021 года в отношении Довженко Александра Александровича отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

Л.А. Гончарова

И.С. Комарова