Апелляционное определение Южного окружного военного суда от 21 июля 2021 г. по делу N 33а-834/2021

Судебная коллегия по административным и гражданским делам Южного окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А, судей Санникова А.Б, Шуайпова М.Г, при секретаре судебного заседания Пересыпке Д.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца и его представителя - Мурадова А.С. на решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 13 апреля 2021 года, которым отказано в удовлетворении заявленных требований проходившего военную службу по контракту сержанта запаса Акимова Сафарчи Алимовича о признании незаконными действий начальника и аттестационной комиссии Службы в п. Ахты Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Дагестан (далее - Служба), начальника отделения (пограничной заставы) "адрес" отдела (пограничной комендатуры) в "адрес" Службы (далее - отделение (погз) Службы) и начальника отделения обеспечения отдела материально-технического обеспечения Службы (далее - отделение обеспечения отдела МТО Службы), связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности, проведением в отношении него аттестации, увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Шевцова А.А, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приказом начальника отделения (погз) Службы от 4 января 2020 года к Акимову С.А. за нарушение статей 43 и 344 Устава Внутренней Службы Вооруженных Сил Российской Федерации (далее - УВС ВС РФ), выразившееся в невыполнении приказа по своевременному бритью лица, применено дисциплинарное взыскание в виде выговора.

Приказом того же должностного лица от 14 января 2020 года Акимову С.А. за нарушение статьи 239 УВС ВС РФ, выразившееся в невыполнении приказа о запрете выезда за пределы подразделения, объявлен выговор.

Приказом начальника Службы от 17 апреля 2020 года N 63-лс Акимову С.А. за нарушение требований статьи 16 УВС ВС РФ, статьи 237 Инструкции по организации артиллерийско-технического обеспечения в органах ФСБ России, утвержденной приказом ФСБ России от 24 августа 2011 года N 455/ДСП, статьи 52 Положения о войсковом (корабельном) хозяйстве органов и войск ФПС России (часть 2), утвержденной приказом ФПС России от 22 июня 1997 года N 425, объявлен выговор.

Приказом начальника отделения обеспечения отдела МТО Службы от 30 октября 2020 года Акимову С.А. за нарушение воинской дисциплины, выразившейся в невыполнении требований статьи 344 УВС ВС РФ, объявлен выговор.

Приказом того же должностного лица от 6 ноября 2020 года к Акимову С.А. за нарушение воинской дисциплины, выразившееся в несоблюдении правил личной гигиены (статьи 344 УВС ВС РФ) и прибытии на службу с небритым лицом, применено дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора.

9 декабря 2020 года начальником отделения - начальником инженерной службы инженерно-технического отдела Службы И.В. в отношении Акимова С.А. составлен протокол о грубом дисциплинарном проступке, выразившемся в том, что в 15 часов 55 минут 25 ноября 2020 года, находясь в рабочем кабинете начальника отделения обеспечения отдела МТО Службы на территории военного городка, истец имел при себе во включенном состоянии телефонный аппарат сотовой связи ("смартфон" марки " "данные изъяты"" модель " "данные изъяты"), в котором могут храниться, и которое позволяет с использование информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" распространять или предоставлять аудио-, фото-, видеоматериалы и данные геолокации.

Приказом начальника Службы от 10 декабря 2020 года N 186-лс Акимову С.А. за совершение грубого дисциплинарного проступка, предусмотренного частью 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащего", и выразившегося в нарушении запретов, установленных пунктом 1.3 статьи 7 указанного Федерального закона, объявлен строгий выговор.

21 декабря 2020 года (протокол N 26) аттестационной комиссией Службы дано заключение ходатайствовать перед начальником Службы об увольнении Акимова С.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Приказом начальник Службы от 28 декабря 2020 года N 193 Акимов С.А. уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и исключен из списков личного состава воинской части с 30 декабря того же года.

Акимов С.А. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными указанные приказы, протокол о грубом дисциплинарном проступке и решение аттестационной комиссии, обязать указанных должностных лиц их отменить, восстановить его на военной службе в прежней воинской должности.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении требований о признании незаконными приказов начальника Службы от 17 апреля 2020 года N 63-лс, начальника отделения обеспечения отдела МТО Службы от 30 октября и от 6 ноября 2020 года, а также начальника отделения (погз) Службы от 4 и 14 января 2020 года о привлечении истца к дисциплинарной ответственности отказано в связи с пропуском срока обращения в суд, а в остальных требованиях - ввиду их необоснованности.

В апелляционной жалобе истец и его представитель просят решение суда в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, и несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование авторы жалобы указывают, что:

судом неправильно определены основания проведения разбирательства по факту обнаружения у истца смартфона и составления протокола о грубом дисциплинарном проступке. Так, не установлено, где находятся объяснения Акимова С.А. и лист ознакомления его с правами военнослужащего, которые были приложены к рапорту начальника отделения обеспечения МТО Службы С.А. от 25 ноября 2020 года. При этом допрошенный в суде первой инстанции качестве свидетеля С.А. не смог пояснить содержание своего рапорта относительно обстоятельств отказа Акимова С.А. писать письменные объяснения;

материалы дела не содержат сведений о поручении И.В составлять в отношении истца протокол о грубом дисциплинарном проступке. И.В вопреки указаниям начальника Службы, разбирательство в отношении истца не провел и при отсутствии распоряжения составил протокол о грубом дисциплинарном проступке. Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля И.В в связи с этим ничего не пояснил;

суд подменил понятия разбирательство и составление протокола о грубом дисциплинарном проступке. Составление протокола о грубом дисциплинарном проступке возможно только после проведения разбирательства и подачи рапорта от лица, проводившего это разбирательство, чего в деле не имеется;

обстоятельства отказа истца в написании письменных объяснений не доказаны, а установленные судом обстоятельства противоречат материалам дела. Вопреки выводам суда, Акимовым С.А. объяснения И.В давались дважды 25 ноября и 1-3 декабря 2020 года. Это свидетельствует о том, что разбирательство проведено предвзято, необъективно и истец был лишен права давать объяснения;

изложенные в протоколе о грубом дисциплинарном проступке обстоятельства совершения грубого дисциплинарного проступка не подтверждаются представленными суду письменными объяснениями С.А. и водителя прапорщика И.А.;

поскольку Акимов С.А. прибыл на доклад из лечебного учреждения, то ограничения и запреты, установленные пунктом 1.3 статьи 7 Федерального закона "О статусе военнослужащих", на него не распространяются;

служебная характеристика на Акимова С.А. от 1 декабря 2021 года является необъективной и предвзятой. Наличие отрицательных результатов по оперативно-боевой подготовке ничем не подтверждено, доказательств признаков девиантного (отклоняющегося от принятых норм) поведения истца не представлено;

суду не представлено сведений о том, кем было назначено заседание аттестационной комиссии Службы;

в отзыве в аттестационном листе и служебной карточке по-разному изложено содержание допущенных истцом нарушений: "небритое лицо" и "неопрятный внешний вид", что не позволило аттестационной комиссии дать полную, объективную и всестороннюю оценку при принятии решения об увольнении Акимова С.А. с военной службы;

подменив полномочия аттестационной комиссии, суд признал, что указание в отзыве аттестационного листа на совершение истцом 31 декабря 2020 года дисциплинарного проступка, не отраженного в его служебной карточке, не повлияло на правильность выводов аттестационной комиссии;

в справке из листа беседы и в справке из представления к увольнению с военной службы не совпадают фамилии должностных лиц, участвовавших при проведении беседы с истцом 25 декабря 2020 года, что свидетельствует о нарушении процедуры увольнения его с военной службы;

представленные командованием доказательства не отвечают требованиям закона и не являются надлежащими основаниями к увольнению истца с военной службы.

В письменных возражениях представитель аттестационной комиссии Службы и старший помощник военного прокурора 315 военной прокуратуры гарнизона просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 219 КАС РФ административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину стало известно о нарушении его прав и свобод. Пропуск срока обращения в суд без уважительных причин является основанием для отказа в удовлетворении административного иска.

В силу части 11 статьи 226 КАС РФ обязанность доказывания соблюдения сроков обращения в суд возлагается на лицо, обратившееся в суд.

Суд первой инстанции установил, что об оспариваемых приказах начальника Службы от 17 апреля 2020 года N 63-лс, начальника отделения обеспечения отдела МТО Службы от 30 октября и 6 ноября 2020 года, а также начальника отделения (погз) Службы от 4 и 14 января 2020 года о применении к истцу дисциплинарных взысканий Акимов С.А. знал, поскольку они объявлялись ему перед строем. При этом его ознакамливали со служебной карточкой, в которую были внесены указанные взыскания, о чем в ней он ставил свою подпись. Так, в его служебной карточке стоят его подписи от 17 апреля, 30 октября, 6 и 27 ноября 2020 года.

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля начальник отделения Службы капитан Мезгов И.А. показал, что вносил в служебную карточку Акимова С.А. примененные к нему дисциплинарные взыскания. Истца ознакамливали со служебной карточкой, о чем тот ставил в ней свою подпись.

Таким образом, установлено, что о применении указанных дисциплинарных взысканий Акимову С.А. стало известно не позднее 17 апреля, 30 октября, 6 и 27 ноября 2020 года, а с административным исковым заявлением об оспаривании примененных в отношении него этих дисциплинарных взысканий истец обратился в суд 2 марта 2021 года.

Поскольку истцом и его представителем не представлено в суд доказательств наличия таких причин пропуска срока, которые в соответствии с законом могут быть признаны уважительными, а истечение срока согласно части 8 статьи 219 КАС РФ является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанных требований по причине пропуска этого срока.Исходя из положений части 5 статьи 138, части 5 статьи 180 и части 8 статьи 219 КАС РФ, при установлении факта пропуска без уважительных причин срока обращения в суд с административным исковым заявлением в его удовлетворении отказывается без исследования иных фактических обстоятельств по делу и в мотивировочной части решения суда может быть указано только на установление судом данных обстоятельств.

Поэтому у суда апелляционной инстанций отсутствуют основания для рассмотрения и оценки доводов жалобы, касающихся существа заявленных требований в этой части.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" в качестве условий контракта о прохождении военной службы предусмотрена обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами.

В силу подпункта "в" пункта 2 статьи 51 указанного Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подпункта "в" пункта 2 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8, если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу (о чем может свидетельствовать, например, наличие у него неснятых дисциплинарных взысканий), его досрочное увольнение с военной службы возможно по результатам аттестации.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" не противоречит Конституции Российской Федерации в той мере, в какой содержащееся в нем положение по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования допускает досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий - учитывая характер ранее совершенных им дисциплинарных проступков, за которые он уже привлекался к дисциплинарной ответственности, наличие неснятых дисциплинарных взысканий и иные юридически значимые обстоятельства, а также специфику служебной деятельности этого военнослужащего - перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Судом установлено, что проходивший военную службу на воинской должности мастера отделения обеспечения отдела МТО Службы Акимов С.А. 2 октября 2018 года заключил новый контракт о прохождении военной службы сроком на три года.

В 15 часов 55 минут 25 ноября 2020 года Акимов С.А, находясь в рабочем кабинете начальника отделения обеспечения отдела МТО Службы в административном здании N 24 на территории военного городка имел при себе во включенном состоянии телефонный аппарат сотовой связи, чем совершил грубый дисциплинарный проступок в виде нарушения запретов, установленных пунктом 1.3 статьи 7 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

Приказом начальника Службы от 10 декабря 2020 года N 186-лс Акимову С.А. за совершение грубого дисциплинарного проступка, предусмотренного частью 2 статьи 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащего" и выразившегося в нарушении запретов, установленных пунктом 1.3 статьи 7 указанного Федерального закона, объявлен строгий выговор.

Обстоятельства совершения этого грубого дисциплинарного проступка установлены в ходе служебного разбирательства на основании рапорта майора С.А. от 25 ноября 2020 года, письменных объяснений майора С.А. от 1 декабря 2020 года, прапорщика И.А. от 4 декабря 2020 года, майора Д.В. от 7 декабря 2020 года, старшего лейтенанта Д.Ц. от 7 декабря 2020 года, информационного материала о технических возможностях телефонного аппарата " "данные изъяты"" с официального сайта производителя и протокола о грубом дисциплинарном проступке от 9 декабря 2020 года.

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля И.В подтвердил изложенные в вышеуказанных документах обстоятельства, касающиеся совершения истцом дисциплинарного проступка, проведения разбирательства и составления протокола о грубом дисциплинарном проступке.

Вопреки доводу жалобы, гарнизонным военным судом правильно определены основания проведения разбирательства по факту обнаружения у истца смартфона и составления протокола о грубом дисциплинарном проступке.

Что касается отсутствия в материалах дела письменных объяснений Акимова С.А. и листа ознакомления его с правами военнослужащего, которые были приложены к рапорту начальника отделения обеспечения МТО Службы С.А. от 25 ноября 2020 года, то суду не представлены, поскольку ходатайств об их истребовании сторонами не заявлялось. При этом указание в жалобе на недоказанность обстоятельств отказа истца в написании письменных объяснений противоречит материалам дела.

Указание в жалобе на то, что И.В не имел право составлять в отношении истца протокол о грубом дисциплинарном проступке является необоснованным, поскольку на рапорте С.А. от 25 ноября 2020 года имеется резолюция начальника Службы от 27 ноября 2020 года, в которой указано И.В провести разбирательство.

Ссылка в жалобе на непроведение И.В разбирательства в отношении истца является необоснованной, поскольку составлению им протокола о грубом дисциплинарном проступке предшествовало разбирательство.

Вопреки доводу жалобы, для составления протокола о грубом дисциплинарном проступке подача рапорта от лица, проводившего это разбирательство, не требуется.

Мнение авторов жалобы о том, что разбирательство проведено предвзято, необъективно и истец был лишен права давать объяснения, является голословным.

Вопреки доводу жалобы, изложенные в протоколе обстоятельства совершения грубого дисциплинарного проступка не противоречат письменными объяснениями С.А. и И.А.;

То обстоятельство, что Акимов С.А. прибыл на доклад из лечебного учреждения, вопреки доводу жалобы, не свидетельствует о том, что ограничения и запреты, установленные пунктом 1.3 статьи 7 Федерального закона "О статусе военнослужащих", на него не распространяются.

Поскольку служебная характеристика на Акимова С.А. от 1 декабря 2020 года истцом в данном деле не оспаривалась, то оснований считать ее необъективной и предвзятой у суда первой инстанции не имелось.

Таким образом, истец неоднократно привлекался в дисциплинарной ответственности, в том числе за совершение грубого дисциплинарного проступка. Это послужило основанием для проведения в отношении Акимова С.А. аттестации, перед которой 18 декабря 2020 года был составлен аттестационный лист, с которым он был ознакомлен 21 декабря 2020 года.

В пункте 13 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы указано, что для увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О статусе военнослужащих" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

21 декабря 2020 года Акимов С.А. был заслушан на заседании аттестационной комиссии Службы (протокол N 26), которая приняла решение ходатайствовать перед начальником Службы об увольнении его с военной службы в связи невыполнением им условий контракта. На заседании аттестационной комиссии, где рассматривались, в том числе имевшиеся у него дисциплинарные взыскания, истец присутствовал.

Оснований для истребования сведений о том, кем было назначено заседание аттестационной комиссии Службы, у суда первой инстанции не имелось, поскольку данный вопрос сторонами не оспаривался.

Что касается различного изложения в отзыве в аттестационном листе и служебной карточке допущенных истцом нарушений, то данное обстоятельство не могло повлиять на правильность заключения аттестационной комиссии, поскольку не свидетельствовало об отсутствии оснований для привлечения Акимова С.А. к дисциплинарной ответственности.

Вопреки доводу жалобы, суд первой инстанции обоснованно признал, что указание в отзыве аттестационного листа на совершение истцом 31 декабря 2020 года дисциплинарного проступка, не отраженного в его служебной карточке, не повлияло на правильность выводов аттестационной комиссии, при наличии у Акимова С.А. иных неснятых дисциплинарных взысканий.

То обстоятельство, что в справке из листа беседы и в справке из представления к увольнению с военной службы не совпадают фамилии должностных лиц, участвовавших при проведении беседы с истцом 25 декабря 2020 года, вопреки доводу жалобы не свидетельствуют о нарушении процедуры увольнения истца с военной службы, поскольку проведение беседы в данном случае не являлось обязательным.

Суд первой инстанции верно исходил из того, что нарушений процедуры увольнения истца с военной службы, влекущих отмену оспариваемой аттестации, командованием допущено не было. В заседании аттестационной комиссии участвовали лица, входящие в ее состав в соответствии с приказом начальника Службы от 20 февраля 2020 года N 11 (в редакции приказов от 2 сентября 2020 года N 65, от 23 сентября 2020 года N 73, от 13 октября 2020 года N 82 и от 18 декабря 2020 года N 122), комиссией были исследованы документы, характеризующие Акимова С.А. по военной службе. Начальник Службы в пределах предоставленных ему полномочий правомерно издал приказ от 28 декабря 2020 года N 193 о досрочном увольнении Акимова С.А. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

При таких обстоятельствах гарнизонный военный суд обоснованно признал, что оспариваемые действия по увольнению истца с военной службы являются законными.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П и разъяснениям, содержащимся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".

Поскольку приказ начальника Службы от 28 декабря 2020 года N 193 в части исключения из списков личного состава воинской части Акимов С.А. оспаривал только в связи с неправомерностью, по его мнению, увольнения с военной службы, то отказ гарнизонного военного суда в удовлетворении требования об отмене этого приказа также является правильным.

Указание в жалобе на то, что представленные командованием доказательства не отвечают требованиям закона и не являются надлежащими основаниями к увольнению истца с военной службы, является необоснованным, поскольку не подтверждается материалами дела.

Иные доводы, содержащиеся в жалобе, сводятся к несогласию с вынесенным судебным постановлением и направлены на переоценку доказательств по делу, законность и обоснованность которых проверена судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Таким образом, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Махачкалинского гарнизонного военного суда от 13 апреля 2021 года по административному исковому заявлению Акимова Сафарчи Алимовича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца и его представителя - без удовлетворения.

Кассационная жалоба, представление могут быть поданы в Кассационный военный суд через гарнизонный военный суд в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Председательствующий

Судьи