Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2021 г. по делу N 7У-4103/2021[77-2565/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Погодина С.Б, судей: Шумаковой Т.В, Сосновской К.Н, при секретаре Бодичевой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Любых В.Ю, осужденного Кирильцева С.В. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Чекашовой Т.В, представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н. и кассационной жалобе осужденного Кирильцева С.В. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 15 августа 2018 года в отношении Кирильцева С.В.

По приговору Щекинского районного суда Тульской области от ДД.ММ.ГГГГ

Кирильцев Сергей Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, зарегистрированный и проживавший по адресу: "адрес", судимый 8 октября 2003 года по приговору Ясногорского районного суда Тульской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Тульского областного суда от 4 февраля 2004 года) по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободился 7 августа 2013 года по отбытии наказания, осужден по:

ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы;

ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Кирильцеву С.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Кирильцеву С.В. исчислен с 15 августа 2018 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 27 марта 2018 года по 14 августа 2018 года включительно.

Мера пресечения Кирильцеву С.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался и вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Шумаковой Т.В, изложившей содержание приговора, доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, основания передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения судом кассационной инстанции, выслушав прокурора Любых В.Ю, поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего необходимым приговор изменить со смягчением наказания, а кассационную жалобу осужденного - оставить без удовлетворения, выступление осужденного Кирильцева С.В. и его защитника - адвоката Чекашовой Т.В, поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора в части осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и выразивших согласие с кассационным представлением о смягчении наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, судебная коллегия

установила:

Кирильцев С.В. признан виновным в самовольном оставлении поднадзорным лицом места пребывания в целях уклонения от административного надзора, а также в незаконном сбыте наркотического средства.

Преступления совершены в июне 2016 года и ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тульской области Шелепанов А.Н, не оспаривая выводов суда о виновности Кирильцева С.В, выражает несогласие с состоявшимся судебным решением, считает его вынесенным с существенными нарушениями уголовного закона.

Ссылаясь на положения ч. 1 ст. 18, ст.ст. 6, 60 УК РФ, указывает, что при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, суд незаконно учел в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступлений, поскольку судимость по приговору от 8 октября 2003 года явилась основанием для установления административного надзора в отношении Кирильцева С.В.

Просить судебное решение изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, рецидива преступлений; смягчить назначенное наказание по ч. 1 ст. 314 УК РФ и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный выражает несогласие с приговором. Приводя свой анализ доказательств, полагает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, не доказана, а приговор основан на недопустимых доказательствах, каковыми являются показания сотрудников полиции и лица, принимавшего участие в проверочной закупке в качестве покупателя, заинтересованных в исходе дела.

Утверждает, что является потребителем наркотических средств, был спровоцирован покупателем на его сбыт и действовал в интересах данного лица. Указывает на отсутствие аудиозаписей разговора между ним и данным покупателем под псевдонимом "Кент" и психолого-психиатрического обследования указанного свидетеля в целях оценки достоверности его показаний.

Выражает несогласие с результатами оперативно-розыскных мероприятий, целью которых было установление факта незаконного сбыта марихуаны, поскольку данный наркотик у него обнаружен не был, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства его причастности к незаконному обороту марихуаны.

Обращает внимание на оставленные судом без оценки свойства и степень воздействия сбытого им наркотического средства на организм человека и его массу, свидетельствующие о малозначительности совершенного деяния.

Просит приговор в части обвинения его по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело в этой части прекратить и признать за ним право на реабилитацию.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного Кирильцева С.В, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона, всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены. Собранные по делу доказательства были исследованы в судебном заседании, судом им дана надлежащая оценка в приговоре.

Виновность Кирильцева С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, установлена и подтверждена совокупностью исследованных в ходе судебного заседания доказательств, подробно приведенных в приговоре, в том числе, показаниями осужденного Кирильцева С.В. о том, что он, не желая быть под контролем органов, сообщил, что намеревается выехать на другое постоянное место жительства, однако, получив маршрутный лист, для постановки на учет не прибыл и не сообщил об ином местонахождении; показаниями свидетеля ФИО9 об обстоятельствах осуществления административного надзора за Кирильцевым С.В, в ходе которого осужденный уклонился от постановки на учет по месту регистрации, тем самым скрылся от контроля; показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 о проведении проверки Кирильцева С.В, который по месту фактического проживания отсутствовал; показаниями свидетеля ФИО15, которой со слов осужденного стало известно о его намерении уклониться от административного надзора; решением Щекинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в отношении Кирильцева С.В. установлен административный надзор сроком на 8 лет; рапортом старшего инспектора ГО и ОАН ОМВД России по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Кирильцев С.В. оставил место своего пребывания в целях уклонения от административного надзора; заявлением Кирильцева С.В. о разрешении выехать на постоянное место жительства по месту регистрации; маршрутным листом, содержащим предписание о явке Кирильцева С.В. ДД.ММ.ГГГГ в МО МВД России "Ясногорский" "адрес" для постановки на учет; сообщением начальника МО МВД России "Ясногорский" "адрес", согласно которому Кирильцев С.В. для постановки на учет как поднадзорное лицо не обращался, другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Кроме того, виновность Кирильцева С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, установлена и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре, а именно показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17 и ФИО18 о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которого Кирильцев С.В. сбыл лицу под псевдонимом "Кент" наркотическое средство; показаниями свидетеля под псевдонимом "Кент" об обстоятельствах его участия в качестве покупателя наркотических средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия с применением видеозаписи, в ходе которого Кирильцев С.В. безвозмездно передал ему наркотическое средство, впоследствии добровольно выданное им сотрудникам полиции; показаниями свидетелей ФИО19 и ФИО20 об их участии в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", по результатам которого покупатель под псевдонимом "Кент" выдал вещество, полученное от Кирильцева С.В.; результатами оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" с применением видеозаписи и "Наблюдение", в ходе которых установлена причастность Кирильцева С.В. к незаконному сбыту наркотического средства; актом добровольной выдачи ДД.ММ.ГГГГ лицом под псевдонимом "Кент" вещества, полученного от Кирильцева С.В.; заключением эксперта, согласно выводам которого добровольно выданное вещество является смесью (препаратом), содержащей производное наркотического средства "данные изъяты", массой "данные изъяты"; протоколами иных следственных действий и другими письменными материалами дела.

Все доказательства судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу и оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал в приговоре, по каким основаниям он принял одни из доказательств и отверг другие.

Выводы суда о доказанности фактов уклонения Кирильцева С.В. от административного надзора и сбыта наркотического средства, весом 0, 01 грамм, мотивированы, являются убедительными, не соглашаться с ними у суда кассационной инстанции оснований не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Кирильцева С.В, по делу отсутствуют. Оснований для оговора Кирильцева С.В, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны допрошенных лиц установлено не было.

Каких-либо оснований для проведения психолого-психиатрической экспертизы в отношении свидетеля под псевдонимом "Кент" судом установлено не было. Отсутствие аудиозаписей оперативно-розыскного мероприятия и записей телефонных переговоров не влияет на выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении инкриминированного преступления, основанные на совокупности приведенных в приговоре доказательств.

Нарушений требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных и проверочных мероприятий по поступившей оперативной информации о причастности Кирильцева С.В. к незаконному обороту наркотических средств с участием представителей общественности суд не выявил. Полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия доказательства признаны допустимыми и свидетельствовали о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался у него независимо от деятельности сотрудников полиции и лица под псевдонимом "Кент", в связи с чем все полученные доказательства обоснованно положены в основу приговора, с чем соглашается и судебная коллегия.

Собственная оценка осужденным доказательств по делу с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, приведенных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенного по делу вступившего в законную силу судебного решения.

Действия сотрудников правоохранительных органов, вопреки доводам кассационной жалобы, соответствовали целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, закрепленным в ст.ст. 2 и 7 Федерального закона от 21 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", направлены на проверку информации о причастности Кирильцева С.В. к незаконному сбыту наркотических средств, ее документирование и пресечение. Вид сбытого наркотического средства на выводы суда о виновности осужденного и на квалификацию его действий не влияет.

Оснований ставить под сомнение показания свидетелей ФИО16, ФИО17 и ФИО18 о наличии оперативной информации о причастности Кирильцева С.В. к незаконному обороту наркотических средств, суд не установил, поскольку данная информация была подтверждена в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

В этой связи оснований для признания каких-либо доказательств, изложенных в приговоре, недопустимыми, вопреки доводам кассационной жалобы, не имеется.

Квалификация судом действий Кирильцева С.В. по ч. 1 ст. 314.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ основана на фактических обстоятельствах дела и соответствует требованиям закона. Оснований для иной квалификации действий осужденного не установлено.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотивов и целей преступлений, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Кирильцева С.В. в совершении преступлений и относительно квалификации его преступных действий.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного Кирильцева С.В, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

При указанных обстоятельствах доводы кассационной жалобы несостоятельны и удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона по настоящему уголовному делу допущены.

В силу требований ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса, при этом учитываются характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Назначая Кирильцеву С.В. наказание за совершенные им преступления, суд в соответствии со ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ учел характер и степень их общественной опасности, данные о его личности, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кирильцеву С.В. за оба преступления, судом учтено состояние его здоровья, а за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, - полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Таким образом, суд в полном объеме учел все известные на момент постановления приговора данные о личности осужденного и обстоятельства, смягчающие наказание.

Поскольку предусмотренные ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 314.1 УК РФ преступления совершены осужденным при наличии у него судимости по приговору от 8 октября 2003 года за умышленное преступление, в его действиях верно установлен рецидив преступлений, поэтому при назначении наказания за каждое преступление ч. 2 ст. 68 УК РФ применена обоснованно.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 63 УК РФ и с учетом разъяснений, данных Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в п. 32 Постановления от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", обстоятельства, относящиеся к признакам состава преступления, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, должны учитываться при оценке судом характера общественной опасности содеянного. Однако эти же обстоятельства, в том числе, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 6 апреля 2011 года N 64-ФЗ "Об административном надзоре за лицами, освобожденными из мест лишения свободы" административный надзор устанавливается в отношении совершеннолетнего лица, освобождаемого или освобожденного из мест лишения свободы и имеющего непогашенную либо неснятую судимость за совершение преступления при опасном или особо опасном рецидиве преступлений.

Как видно из решения Щекинского районного суда Тульской области от 9 июля 2013 года, административный надзор в отношении Кирильцева С.В. был установлен в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 3 вышеуказанного Федерального закона, а именно ввиду наличия у Кирильцева С.В, освобождаемого из мест лишения свободы, неснятой и непогашенной судимости по приговору Ясногорского районного суда Тульской области от 8 октября 2003 года за совершение преступления при опасном рецидиве. При этом опасный рецидив преступления, за которое Кирильцев С.В. был осужден по обжалованному приговору, был образован вследствие совершения осужденным преступления в период неснятой и непогашенной судимости по приговору Ясногорского районного суда Тульской области от 8 октября 2003 года.

Таким образом, судимость по приговору от 8 марта 2003 года стала основанием для установления за Кирильцевым С.В. административного надзора, что позволило суду считать его надлежащим субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, и в зависимости от содеянного установить в его действиях состав указанного преступления. Следовательно, признание в данной ситуации рецидива обстоятельством, отягчающим наказание Кирильцеву С.В, свидетельствует о его двойном учете и противоречит требованиям ч. 2 ст. 63 УК РФ.

Иных судимостей, дающих основание для признания у осужденного Кирильцева С.В. обстоятельства, отягчающего наказания - рецидива преступлений, не имеется, в связи с чем, указанное обстоятельство, отягчающее наказание, подлежит исключению из приговора, а наказание, назначенное осужденному по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений подлежит смягчению. Поскольку в действиях осужденного имеется рецидив преступлений, назначение наказания с учетом положений ч. 2 ст. 68 УК РФ не противоречит положениям закона.

Судебная коллегия соглашается с надлежаще мотивированными в приговоре выводами суда о необходимости назначения Кирильцеву С.В. наказания, связанного с лишением свободы, и об отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 и ч. 3 ст. 68 УК РФ за каждое преступление.

Вид исправительного учреждения осужденному определен согласно требованиям ст. 58 УК РФ.

Кроме того, учитывая положения ст. 72 УК РФ началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу, а не день его вынесения, как указано в обжалуемом приговоре, а время содержания лица под стражей засчитывается в срок отбывания наказания до вступления приговора суда в законную силу, в связи с чем приговор в этой части также подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Тульской области Шелепанова А.Н. удовлетворить.

Приговор Щекинского районного суда Тульской области от 15 августа 2018 года в отношении Кирильцева Сергея Викторовича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на рецидив, как на обстоятельство, отягчающее наказание Кирильцеву С.В. за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 314.1 УК РФ;

смягчить назначенное по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ Кирильцеву С.В. наказание до 5 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 314.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Кирильцеву С.В. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания Кирильцеву С.В. исчислять с даты вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 27 марта 2018 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: