Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 28 июля 2021 г. по делу N 10-12307/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В, судей фио, фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденного фио, адвоката фио, представившего удостоверение и ордер, при секретаре фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, адвоката фио

на приговор Никулинского районного суда адрес от 01 апреля 2021 года в отношении

Колесникова.., судимого:

1) 10 июня 2014 года Мещанским районным судом адрес по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденного 09 июня 2017 года по отбытии наказания;

2) 08 октября 2019 года мировым судьей судебного участка N 228 адрес по ч.1 ст. 158 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев;

3) 28 апреля 2020 года Чертановским районным судом адрес по ч.1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком на 3 года, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Колесникову В.В. по приговорам мирового судьи судебного участка N 228 адрес от 08 октября 2019 года и Чертановского районного суда адрес от 28 апреля 2020 года отменено.

На основании ст. 70 УК РФ частично присоединена не отбытая часть наказания, назначенного Колесникову В.В. по приговорам мирового судьи судебного участка N 228 адрес от 08 октября 2019 года и Чертановского районного суда адрес от 28 апреля 2020 года и окончательно Колесникову В.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Колесникову В.В, в виде заключение под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания Колесниковым В.В. наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания Колесникову В.В. зачтено время содержания под стражей с 09 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав объяснения осужденного фио, адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Колесников В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, то есть совершении умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Согласно приговору, 09 октября 2020 года Колесников В.В. намеревался совершить в адрес незаконный сбыт вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой сумма, что является значительным размером.

В судебном заседании Колесников В.В. вину признал в полном объеме.

Суд постановилобжалуемое выше решение.

Не соглашаясь с приговором суда, осужденный Колесников В.В. указывает на несоответствие закону описательно-мотивировочной части приговора, поскольку суд не разрешилвопрос о его вменяемости ввиду наличия расстройства психики, при этом считает наказание чрезмерно суровым. По мнению осужденного судом не в полной мере учтена совокупность смягчающих обстоятельств. В частности, его поведение после преступления, которое значительно уменьшает степень общественной опасности содеянного, положительно характеризуется по месту жительства, работы и содержания под стражей, совершил неоконченное преступление, в связи с пагубным пристрастием к наркотикам. На момент содеянного, гражданская супруга находилась на третьем месяце беременности. Полагает, что судебное разбирательство проведено с нарушениями права на защиту, так как назначенный ему защитник не имел с ним конфиденциального свидания и не оказывал ему консультаций. Суд не учел в качестве смягчающего обстоятельства, длительное содержание под стражей. Просит приговор отменить, постановить новый приговор, назначив ему справедливое наказание, в виде 7 лет лишения свободы. В своих дополнениях осужденный указывает, что следователь нарушил его право на заключение досудебного соглашения. Не согласен с тем, что суд мотивировал решение о не назначении дополнительного наказания смягчающими обстоятельствами, а не принял их во внимание при назначении основного наказания. Осужденный полагает, что суд неверно применил уголовный закон и нарушил уголовно-процессуальный при определении размера и вида наказания, так как он совершил неоконченное преступление согласно ст. 66 УК РФ, что не отражено в приговоре. Не отражено наличие синдрома зависимости от психоактивных веществ, в связи с чем он нуждается в лечении, что не разрешено судом. Далее осужденный отмечает о добровольном прохождении курса лечения, что должно быть учтено как смягчающее обстоятельство. Судом не учтено наличие у него болезни в виде наркомании.

Не допрошена его мать о ее нахождении у него на иждивении и по его характеристике. Не применена норма ст. 64 УК РФ. Кроме того, осужденный обращает внимание на нарушение его прав тем обстоятельством, что он отправлен в другой регион и не имеет возможности встретиться с адвокатом, присутствовать лично в суде апелляционной инстанции. Заключение эксперта от 25 декабря 2020 года, по его мнению, является частично недопустимым доказательством, поскольку не доказывает сбыт наркотических средств. Данное обстоятельство влияет на квалификацию, которая должна быть по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Просит об отмене приговора и направлении дела в суд первой инстанции.

Адвокат фио, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым. При этом адвокат указывает, что при личном досмотре фио в качестве понятых участвовали фио и фио, подписавшие протокол, ставшие после этого в соответствии со ст. 60 УПК РФ участниками уголовного судопроизводства по делу. Однако в этот же день фио и фио вновь в качестве понятых участвовали в осмотре места происшествия с участием фио, в ходе которого по указаниям осужденного были изъяты три свертка с порошкообразным веществом, о чем составлен протокол, подписанный и понятыми. Между тем, в соответствии с п.2 ч.2 ст.60 УПК РФ, понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, в т.ч. и понятые. На основании ст.75 УПК РФ указанный протокол осмотра места происшествия и изъятые предметы являются недопустимыми доказательствами и не могут использоваться при доказывании. Вследствие этого, недопустимыми доказательствами являются также справка об исследовании, заключение эксперта N 3541 от 29 октября 2020г. (химическая экспертиза, протокол осмотра наркотических средств, наркотические средства как вещественные доказательств). Однако суд не признал эти доказательства недопустимыми, не исключили их из числа доказательств, использовав их при осуществлении правосудия, чем нарушил права обвиняемого фио на защиту. фио в качестве обвиняемого и подсудимого вину признал полностью, в содеянном чистосердечно раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления. Однако фио не является специалистом, экспертом, поэтому достоверно не знал, приобрел ли он действительно и пытался сбыть именно героин. Просит приговор Никулинского районного суда адрес в отношении фио отменит, дело направить на новое судебное разбирательство.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности фио в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка, а именно показаниями:

свидетелей фио и фио об обстоятельствах задержания фио в лесопраковой зоне;

свидетелей

фио и фио об обстоятельствах осмотра места происшествия, изъятия мобильного телефона осужденного, который указал три места закладок наркотических средств, где и были обнаружены три свертка с веществом;

свидетелей фио и фио, принимавших участие в качестве понятых в ходе осмотра места происшествия, когда Колесников В.В. указал места закладок, где и были обнаружены три свертка с веществом.

Не доверять этим показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре, являются последовательными, согласуются между собой и соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для оговора осужденного, у свидетелей не имелось.

При этом сам осужденный данные обстоятельства не оспаривает и не отрицает.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на траве возле остановки общественного транспорта "Больница 31" по адресу: адрес, обнаружен мобильный телефон осужденного "Xiaomi Redmi";

протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей, согласно которому в ходе осмотра участка местности в 300 м от д. 87 корп. 2 по адрес в адрес, под мхом, обнаружен сверток из полимерного материала зеленого цвета; участка местности в 310 м от д. 87 корп. 2 по адрес в адрес, под камнем, обнаружен сверток из полимерного материала белого цвета; участка местности в 325 м от д. 87 корп. 2 по адрес в адрес обнаружен сверток из полимерного материала белого цвета. При этом фио пояснил, что в указанных свертках находится наркотическое средство;

справкой об исследовании о том, что на исследование поступило три свертка, в каждом из которых находилось вещество массами 0, 40; 0, 26; 0, 25 г. общей массой 0, 91 г, в составе которого содержится наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, отмечено, что в процессе исследования израсходовано по 0, 01 г. из каждого свертка;

заключением эксперта, согласно которому вещества, массами сумма, сумма, сумма содержат в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

протоколом осмотра мобильного телефона "Xiaomi Redmi";в памяти которого обнаружены фотографии сделанных "закладок", с указанием географических данных и названием наркотических средств;

протоколом осмотра наркотических средств и DVD-диска c информацией из мобильного телефона "Xiaomi Redmi" о переписке фио с различными абонентами, где осужденный предлагает сбыть наркотические средства, а также фотографии с изображением мест расположения закладок;

вещественными доказательствами.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает, обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены верно.

С учетом изложенного, юридическая оценка действиям фио, судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ дана верно и соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела.

Изложенные в приговоре и имеющие в материалах дела доказательства в их совокупности, а также установленные судом фактические обстоятельства дела, свидетельствуют о том, что осужденный совершил умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Доводы стороны защиты о незнании Колесниковым В.В. о наличии в свертках именно наркотических средств, нельзя признать убедительными, поскольку опровергаются последовательными показаниями самого осужденного о произведенных им закладок свертков именно с наркотическими средствами-героином, что подтверждено и заключением эксперта.

Оснований для признания доказательств недопустимыми также не имеется, поскольку, как правильно указал суд в своем решении, каких-либо нарушений при их получении и составлении допущено не было, в связи с чем признал их допустимыми доказательствами и положил в основу приговора.

Нельзя согласиться и с утверждением осужденного, что в период производства следственных действий он находился в болезненном состоянии, вследствие употребления наркотических средств, а потому доказательства, собранные с его участием нельзя признать допустимыми.

Однако, согласно заключению комиссии экспертов Колесников В.В. в период, относящийся к инкриминируемому ему деянию, каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным состоянием психики, которое лишало бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал и не страдает в настоящее время. У Колесникова В.В. имеется эмоционально-неустойчивое расстройство личности (по МКБ-10 F60.3), а также синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ (наркомания) (по МКБ-10 F19.2). Указанные изменения психики выражены не столь значительно, не сопровождаются грубыми когнитивными и эмоционально-волевыми расстройствами, нарушением критических и прогностических способностей, психотической симптоматикой (бред, обманы восприятия и др.) и не лишали фио в период инкриминируемого ему деяния способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В период инкриминируемого деяния, у фио не обнаруживалось и признаков какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. В настоящее время Колесников В.В. также может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, понимать характер и значение уголовного судопроизводства, своего процессуального положения, самостоятельно совершать действия, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания. В применении к нему принудительных мер медицинского характера Колесников В.В. не нуждается. Клинических признаков синдрома зависимости от алкоголя при настоящем исследовании у фио не обнаружено.

Утверждение осужденного о нарушении право на защиту нельзя признать состоятельным, поскольку назначенный в порядке ст. 51 УПК РФ адвокат в соответствии с законодательством оказывал активную юридическую помощь осужденному.

Каких-либо противоречий в позициях осужденного и защитника не установлено, обстоятельства, изложенные в ст. 72 УПК РФ по делу отсутствуют.

Что касается вопроса досудебного соглашения, то указанное право осужденному разъяснялось в процессе производства предварительного следствия, в том числе и при ознакомлении с материалами уголовного дела, по окончании следствия в порядке ст. 217 УПК РФ, однако подобного ходатайства ни от осужденного, ни от его защитника не поступало, что подтверждено подписью осужденного и его защитника.

Уголовное дело, вопреки доводам жалобы, как правильно указал суд первой инстанции, возбуждено в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии к тому повода и достаточных оснований. Предварительное расследование проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, уполномоченным лицом.

Нарушений положений гл. 23 УПК РФ при составлении постановления о привлечении в качестве обвиняемого и предъявлении обвинения не допущено.

Доводы защитника о недопустимости доказательств вследствие участия понятых фио,.., фио в нескольких следственных действиях, по результатам которых составлены протоколы, а именно: протоколы осмотра места происшествия, справка об исследовании, заключение химической экспертизы, осмотра мобильного телефона и наркотического средства, постановление о признании их в качестве вещественных доказательств, проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

В этой связи суд правильно указал в приговоре, что согласно ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятой - не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.

Как усматривается из материалов уголовного дела, на данное обстоятельство обратил внимание суд, в них не содержится сведений о том, что лица, участвовавшие в качестве понятых в производстве следственных действий, являются близкими родственниками или родственниками участников уголовного судопроизводства, были заинтересованы в исходе уголовного дела.

Таким образом, участвовавшие по делу понятые не относятся к лицам, перечисленным в ч. 2 ст. 60 УПК РФ.

Кроме того, в уголовно-процессуальном законе не содержится запрета на возможность повторного привлечения лица для участия в качестве понятого при проведении другого следственного действия по тому же уголовному делу, при таких обстоятельствах нарушений требований УПК РФ при проведении указанных следственных действий допущено не было.

Изъятые в ходе процессуальных действий предметы осмотрены в соответствии с положениями УПК РФ. По результатам осмотра предметов составлялись процессуальные документы, которые также соответствуют требованиям УПК РФ. Какие-либо нарушения закона при проведении указанных следственных действий, их фиксации, являющиеся основанием для признания их недопустимыми доказательствами, отсутствуют.

Согласно оспариваемым процессуальным документам, вопреки утверждению защитника, участникам процессуальных действий разъяснялись, предусмотренные уголовно-процессуальным законом права, в том числе и Колесникову В.В, что заверено его подписью.

Неубедительным является и довод о производстве первоначальных следственных действий не следователем, то есть в нарушение закона не уполномоченным, по мнению стороны защиты, лицом, а дознавателем фио

Между тем, как явствует из материалов уголовного дела, последнее было возбуждено следователем фио в 14 час. 00 мин. 10 октября 2020 года, которая и приступила к расследованию. До возбуждения уголовного дела дознаватель фио, получив сообщение о преступлении от дежурного, провела проверку сообщения о преступлении, выполнив, оспариваемые процессуальные действия в соответствии со ст. 144 УПК РФ, согласно которой дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа обязаны принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах компетенции, принять по нему решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указанного сообщения. При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

В этой связи нельзя согласиться и с доводом о незаконности исследования вещества, которое было направлено начальнику ЭКЦ ГУ МВД России по адрес работником полиции фио

При таких обстоятельствах, неубедительными являются и утверждения защитника о недопустимости доказательств, полученных следователем на основании, переданных ему материалов органами дознания.

Что касается показаний... и фио, допрошенных в качестве свидетелей, то они, принимая участие в качестве понятых в процессуальных действиях, наблюдали одни и те же обстоятельства, давая в этой связи идентичные показания, что не является основанием для признания их показаний недопустимыми доказательствами.

Таким образом, решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о признании этих доказательств недопустимыми, является законным и обоснованным, и оснований не согласиться с ним судебная коллегия не находит.

Утверждение осужденного о том, что судом первой инстанции не допрошена его мать по характеристике его личности несостоятельно, поскольку в процессе судебного разбирательства, согласно протоколу судебного заседания, ходатайство о ее допросе участниками уголовного судопроизводства не заявлялось. При этом следует отметить, что фио допрошена в ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции, а также приобщены к материалам дела и исследованы дополнительные материалы, представленные стороной защиты, в том числе и по состоянию здоровья осужденного, которые также учтены при рассмотрении уголовного дела.

Наказание осужденному Колесникову В.В, вопреки доводам жалоб, судом первой инстанции назначено с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств преступного деяния, данных о личности осужденного, неоднократно проходившего лечение от наркологической зависимости, то есть, в том числе и тех, на которые ссылается осужденный, сведения, характеризующие личность фио, который вину признал полностью, в содеянном раскаялся, судим, положительно характеризуется, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья осужденного, в том числе наличие хронических заболеваний, состояние здоровья членов его семьи.

Вышеуказанные обстоятельства (за исключением наличия судимостей) суд признал смягчающими наказание.

При назначении наказания суд также учитывал влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного и членов его семьи.

С учетом этих же смягчающих наказание обстоятельств, суд не назначил осужденному дополнительные наказания, предусмотренные санкцией статьи, по которой он признан виновным.

Таким образом, утверждение осужденного, что суд первой инстанции не принял во внимание смягчающие обстоятельства при назначении ему основного наказания, не соответствует действительности.

Доводы осужденного относительно признания обстоятельством смягчающим наказание - длительное содержание его под стражей, являются необоснованными. Так, согласно материалам уголовного дела Колесников В.В. содержался под стражей в период с 09 октября 2020 года по день постановления 01 апреля 2021 года приговора. Этот период суд правильно зачел Колесникову В.В. в срок наказания, и данное обстоятельство не влечет за собой смягчение наказания.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства суд признал наличие в действиях фио рецидива преступлений (судимость по приговору Мещанского районного суда адрес от 10 июня 2014 года), который согласно ст. 18 УК РФ является опасным.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, суд обосновано пришел к выводу, что исправление осужденного возможно лишь в местах лишения свободы и не нашел оснований для применения положений ст. ст. 64, 68 ч. 3, 73 УК РФ.

Принимая во внимание наличие отягчающего обстоятельства, суд обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Колесникову В.В. суд назначил в исправительной колонии строгого режима.

Таким образом, назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному, поэтому каких-либо оснований для смягчения назначенного наказания судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Никулинского районного суда адрес от 01 апреля 2021 года в отношении Колесникова... оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Разъяснить осужденному Колесникову В.В. право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: