Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 августа 2021 г. по делу N 10-13695/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Соколовского М.Б, судей Пронякина Д.А. и Устиновой С.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рябовым Ф.С, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Сердитовой Е.А.;

защитника - адвоката Качалина А.В, предоставившего удостоверение N 11443 и ордер N 128 от 4 августа 2021 года;

осужденного Бурлаченко Е.Г, рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Бурлаченко Е.Г, на приговор Тимирязевского районного суда г.Москвы от 7 августа 2019 года, которым

Бурлаченко Е*** Г***, **************ранее не судимый, осужден: - по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен с 7 августа 2019 года. Постановлено зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 16 января 2019 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Пронякина Д.А, выслушав объяснения адвоката Качалина А.В. и осужденного Бурлаченко Е.Г, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, мнение прокурора Сердитовой Е.А, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бурлаченко признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств героина (диацетилморфина), моноацетилморфина и ацетилкодеина, общей массой 498, 9 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 16 января 2019 года в г.Москве, при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

В суде Бурлаченко свою вину не признал, пояснив, что по просьбе своей знакомой привез ей сверток, о содержимом которого не догадывался.

В апелляционной жалобе осужденный Бурлаченко Е.Г, считает приговор незаконным, необоснованным и не мотивированным. Указывает, что по делу отсутствуют доказательства того, что он имел умысел на сбыт наркотических средств. Настаивает на том, что по просьбе знакомой по имени Э*** перевез коробку, однако не знал, что в ней находится наркотическое средство. Настаивает, что оперативно-розыскное мероприятие в отношении него было проведено с нарушением закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Он считает, что виновен только в незаконном хранении и перевозке наркотического средства. Полагает, что суд в приговоре не дал должной оценке его показаниям и доводам защиты. При назначении наказания суд не в полной мере учел все положительные характеристики и данные о его личности, отсутствие судимостей и постановки в наркологическом и психоневрологическом диспансерах. Просит учесть, что он занимался общественно-полезным трудом, по месту работы характеризовался положительно, имеет **********, страдает заболеванием **********, имеет **********, также страдающую заболеваниями. Просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Бурлаченко в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями

свидетелей К***, Ж*** и Т***. (сотрудников полиции), о том, что у них имелась оперативная информация о том, что мужчина по имени "Е***", который передвигается на а\м "Киа Рио" г.р.з. *** должен получить для дальнейшего сбыта большую партию наркотического средства - героина. 16 января 2019 года в ходе "Оперативно-розыскного мероприятия" был по приметам задержан "Е***", которым впоследствии оказался осужденный Бурлаченко, у которого в ходе личного досмотра была обнаружена и изъята коробка, в которой находился сверток с частично гранулированным и частично порошкообразным веществом; Свои показания свидетель К***. подтвердил в ходе очной ставки с осужденным;

- показаними свидетелей П***. и Т*** (понятых), в присутствии которых 16 января 2019 года у Бурлаченко был обнаружен сверток с наркотическим веществом - героином, мобильный телефон и иные предметы, не имеющие отношения к делу. По данному факту были составлены протоколы, в которых поставили свои подписи все участвующие лица;

Виновность осужденного также подтверждается письменными материалами дела:

- постановлением о проведении ОРМ "наблюдение" от 16 января 2019 года по адресу: г.Москва, ул.****, в целях документирования преступной деятельности мужчины по имени "Е***", который занимается хранением, перевозкой и сбытом наркотического средства - героина;

- рапортом сотрудника полиции Ж***. о необходимости проведения ОРМ в отношении осужденного;

- постановлением о проведении ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" от 16 января 2019 года в целях документирования преступной деятельности осужденного;

- рапортом сотрудника полиции, согласно которому 16 января 2019 года в ходе ОРМ был задержан Бурлаченко, у которого в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным и гранулированным веществом внутри ;

- актом досмотра и изъятия, в ходе которого у Бурлаченко из-под куртки, одетой на нем, обнаружено и изъято коробка с надписью "Макфа", в которой находился сверток с веществом, мобильный телефон и другие вещи;

- заключением химической судебной экспертизы N

221 от 20 марта 2019 года, согласно которому вещество, изъятое у Бурлаченко, массой 498, 8 грамма, содержат в своем составе наркотические средства - ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин, диацетилморфин (героин), израсходовано 0, 01 грамма вещества;

- вещественными доказательствами и другими материалами уголовного дела.

Согласно выводов судебно-психиатрической экспертизы Бурлаченко признан вменяемым по отношению к совершенному преступлению и не нуждается в применении принудительного лечения.

Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Бурлаченко в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, а приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Показаниям свидетелей К***, Ж***, Т***, П***, Т***. и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

Причин для оговора осужденного указанными свидетелями судом не установлено, как не установлено их личной заинтересованности в привлечении Бурлаченко к уголовной ответственности.

Судом также подробно проанализированы показания Бурлаченко как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства. Суд правомерно отверг доводы осужденного о том, что у него не было умысла на сбыт наркотических средств.

При этом судебная коллегия отмечает, что положенные в основу приговора письменные материалы уголовного дела, в том числе и результаты ОРМ, получены в строгом соответствие с нормами закона, являются относимыми и оснований для признания их недопустимыми доказательствами, как о том указывают осужденный и его защитник, не имеется. Нарушений требований закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия, не допущено, само мероприятие проведено без признаков провокации, при наличии оперативно-значимой информации о готовящемся преступлении.

Экспертизы по настоящему уголовному делу проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются научно обоснованными. Оснований ставить под сомнение изложенные в актах экспертиз выводы не имеется.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 273-291 УПК РФ, с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права. Все заявленные ходатайства были рассмотрены и по ним судом приняты мотивированные решения в установленном законом порядке. Несогласие сторон с принятыми судом решениями, не может свидетельствовать об односторонности судебного разбирательства и предвзятости суда.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Бурлаченко в совершении преступления и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда о квалификации действий осужденного подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Доводам защиты и Бурлаченко о переквалификации его действий на ч.2 ст. 228 УК РФ, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка. Судебная коллегия также отвергает данные доводы, поскольку они не нашли своего подтверждения в судебном разбирательстве.

Выводы суда о наличии у Бурлаченко умысла именно на сбыт наркотического средства основаны на исследованных доказательствах, в частности на материалах уголовного дела, согласно которым осужденный был задержан сотрудниками полиции в ходе ОРМ в момент, когда он намеревался передать сверток с наркотическим веществом и именно у Бурлаченко, в присутствие понятых, был обнаружен и изъят сверток с героином в большом количестве.

То есть, Бурлаченко предпринял все необходимые действия по покушению на совершение преступления, однако, не успел довести сбыт до конца потенциальным приобретателям наркотических средств, поскольку его преступные действия были пресечены сотрудниками полиции, и поэтому осужденный не довел свой умысел на совершение преступления до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Оснований для прекращения уголовного преследования в отношении Бурлаченко, как о том заявляет осужденный, не имеется.

Наказание Бурлаченко назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, совокупности смягчающих обстоятельств, по своему виду и размеру является справедливым.

Все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и те, на которые осужденный ссылается в апелляционной жалобе, учтены судом и указаны в приговоре.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о невозможности исправления Бурлаченко без изоляции от общества, об отсутствии оснований для применения к нему ст. 64 и 73 УК РФ, и сходя при этом из обстоятельств дела и личности осужденного.

Оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, для применения ст. 64, 73 УК РФ, для снижения назначенного наказания не имеется.

Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом также обоснованно не установлено.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям:

Согласно положениям ч.1 ст. 75 УПК РФ, доказательства полученные с нарушением УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, положения ч.3 ст. 56, ч.5 ст. 246 и ч.3 ст. 278 УПК РФ в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального права не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний. Тем самым, закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Из кассационного определения следует, что при апелляционном рассмотрении не дана оценка показаниям сотрудников полиции и понятых с учетом проверенных положений уголовно-процессуального закона и Конституционного Суда.

С учетом изложенного, судебная коллегия исключает из приговора показания свидетелей К***, Ж***, Т***. (сотрудников полиции), свидетелей П*** и Т***. (понятых), ставших им известными со слов осужденного Бурлаченко Е.Г. по обстоятельствам сбыта наркотических средств.

Вместе с тем, данные изменения не затрагивают сущности обвинения и доказанности вины Бурлаченко, поскольку его виновность доказана совокупность других доказательств, анализ которым дан в приговоре.

Кроме того, указанные изменения в приговоре не влияют на вид и размер назначенного Бурлаченко наказания, которое судебное коллегия находит справедливым, исходя их всех обстоятельств дела и данных о личности осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 7 августа 2019 года в отношении

Бурлаченко Е*** Г*** изменить.

Исключить из приговора показания свидетелей К***, Ж***, Т***. (сотрудников полиции), свидетелей П***. и Т***. (понятых), ставших им известными со слов осужденного Бурлаченко Е.Г. по обстоятельствам сбыта наркотических средств.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Бурлаченко Е.Г. - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано сторонами во Второй кассационный суд общей юрисдикции, осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок, со дня вручения копии.

В случае подачи жалобы, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи