Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 апреля 2021 г. по делу N 10-6605/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи

Цвелёвой Е.А, судей

Хорлиной И.О. и

Никишиной Н.В, при секретаре

Гришаеве С.С, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Хамутовского Ф.Ф, защитника - адвоката

Назарова П.Н, предоставившего удостоверение N... ГУ МЮ РФ по г.Москве и ордер N... от 27 апреля 2021 года Московской коллегии адвокатов "Защита" филиал N2, осужденного

Самбиева Ш... Ш.., рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Самбиева Ш.Ш, защитника - адвоката Бурцевой Е.Ю.

на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 30 сентября 2020 года, которым

САМБИЕВ Ш... Ш.., 1... ранее не судимый, Осужден:

- по

ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на

10 (десять) лет 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы Самбиеву Ш.Ш. время его содержания под стражей в период с 22 мая 2019 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А, изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, выслушав выступление осужденного Самбиева Ш.Ш. и защитника - адвоката Назарова П.Н, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Хамутовского Ф.Ф, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб и полагавшего приговор суда оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Самбиев Ш.Ш. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им в г. Москве, в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании Самбиев Ш.Ш. свою вину в инкриминируемом преступлении признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Самбиев Ш.Ш. не соглашается с приговором суда в связи с несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной суровости.

Полагает, что с учетом его личности, его состояния здоровья и его родственников, а также смягчающих наказание обстоятельств, ему могло быть назначено более мягкое наказание.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда изменить, назначить ему более мягкое наказание.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Бурцева Е.Ю. выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.

Указывает, что Самбиев Ш.Ш. свою вину признал частично в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, для личного употребления.

Считает, что его вина в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, не доказана. С момента задержания он утверждал, что изъятое у него наркотическое средство приобретено для личного употребления.

Обращает внимание, что ОРМ в отношении Самбиева Ш.Ш. не проводились, он фигурирует лишь в качестве приобретателя наркотического средства, вывод о наличии умысла на сбыт сделан безосновательно, не подтвержден ни одним доказательством. Один лишь размер наркотического средства не свидетельствует об умысле на сбыт.

Ссылается на Постановление Пленума Верховного Суда РФ N26 от 27.11.2012 года, ст.302 УПК РФ, ст.49 Конституции РФ, считает, что их положения и требования не выполнены.

Полагает назначенное наказание Самбиеву Ш.Ш. не соответствующим ст.43 УК РФ.

Отмечает неоднократную смену представителей государственного обвинения в судебных заседаниях, что, по мнению защитника, не способствовало всестороннему и объективному обвинению.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор изменить, квалифицировать действия Самбиева Ш.Ш. по ч.2 ст.228 УК РФ, назначив ему наказание, не связанное с лишением свободы.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежит изменению.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы суда о виновности Самбиева Ш.Ш. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которые признаны судом допустимыми, в том числе: показаниями свидетелей сотрудников полиции Новикова С.А, Корягина И.В, об обстоятельствах поступления оперативной информации, установлении причастности Самбиева Ш.Ш. к незаконному обороту наркотических средств в крупном размере, обстоятельствах его задержания в ходе ОРМ и изъятия у него муляжа наркотического средства в свертке, мобильного телефона, банковских карт; показаниями свидетеля Гаджиева Р.В, об обстоятельствах его участия в ОРМ, приобретении в ходе его проведения 1 кг героина, а также получении указания от неустановленного лица по имени "Нурик" сделать "закладку" с наркотическим средством в размере 100 грамм, что им и было сделано с использованием муляжа по адресу: г.Москва, пос.Сосенское, пос.Коммунарка, ул.Сосенский стан, вблизи д.5, около стоянки под пеньком, фотографию данного места им была направлена на телефон "Нурику"; показаниями свидетеля Елистархова А.А, представителя общественности в ходе ОРМ с участием Гаджиева Р.В.; свидетелей Черникова А.В, Уласевича О.В, Куцырь А.А, понятых при личном досмотре Самбиева Ш.Ш, подтвердивших обстоятельства его проведения.

Кроме того, виновность Самбиева Ш.Ш. в содеянном подтверждается следующими, приведенными в приговоре письменными доказательствами: Материалами оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", рассекреченными в установленном порядке, постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", с использованием муляжа наркотического средства - героин в отношении неустановленного лица, в ходе которого был задержан Самбиев Ш.Ш, актом изготовления муляжа для использования при проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого в присутствии представителей общественности, был изготовлен муляж наркотического средства героин, массой 100 грамм. Данная масса была упакована в полимерный пакет синего цвета и обмотана клейкой лентой скотч, после чего вручена лицу под псевдонимом "Рустам"; рапортом об обнаружении признаков преступления от 22 мая 2019 года, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" по адресу: г. Москва, п. Сосенское, пос. Коммунарка, ул. Сосенский стан, вблизи д. 5 (координаты 55.573017; 37.469870), задержан Самбиев Ш.Ш, у которого в ходе личного досмотра обнаружен муляж с наркотическим средством - героин, массой 100 грамм; протоколом личного досмотра Самбиева Ш.Ш, в присутствии представителей общественности, в ходе которого обнаружено и изъято: из левой штанины спортивных штанов сверток из полимерного материала, мобильный телефон "Айфон 6"; из правого кармана куртки надетой на нем удостоверение МВД по Чеченской Республики, две банковские карты "Сбербанка России", банковская карта "Киви Кошелек"; вещественными доказательствами по делу, а также другими доказательствами, полно и подробно изложенными в приговоре суда первой инстанции.

Из материалов уголовного дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.15, ст.ст.273-291 УПК РФ. Все заявленные ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в установленном законом порядке.

Доказательств того, что суд препятствовал стороне обвинения или защиты в предоставлении, либо исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в апелляционной жалобе не приведено и судебной коллегией не установлено.

В приговоре нашли отражение все исследованные в ходе судебного следствия доказательства, их содержание приведено с учетом их относимости к предмету доказывания по настоящему уголовному делу.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, вопреки доводам жалобы, обоснованно признаны судом допустимыми. Данные доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст.87 УПК РФ, в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

В постановленном судом приговоре отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку, с приведением её мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления.

Утверждения адвоката Бурцевой Е.Ю. в своей жалобе о том, что приговор основан на противоречивых, непроверенных и недопустимых доказательствах; что доводы, выдвинутые осужденным в свою защиту судом были необоснованно отвергнуты, а установленные судом и изложенные в приговоре обстоятельства в ходе судебного следствия не нашли своего подтверждения, являются несостоятельными.

Выводы суда, как того и требует закон, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, приведены в приговоре.

Положенные в основу приговора показания свидетелей Новикова С.А, Корягина И.В, Гаджиева Р.В, Елистархова А.А, Черникова А.В, Уласевича О.В, Куцырь А.А. получены с соблюдением требований УПК РФ. Оснований сомневаться в их достоверности не имеется, так как они являются стабильными, последовательными и согласуются как между собой, так и с иными доказательствами, изложенными в приговоре. При этом в ходе допросов участников процесса, сторонам обвинения и защиты была предоставлена равная возможность выяснить у допрашиваемых лиц все обстоятельства, имеющие, по их мнению, значение для правильного установления судом всех обстоятельств дела. Оглашение показаний свидетелей проведено в соответствии со ст.281 УПК РФ, с согласия сторон. Существенных противоречий в показаниях названных лиц, которые могли бы поставить под сомнение достоверность сообщенных ими сведений, и быть истолкованы в силу ст.14 УПК РФ в пользу Самбиева Ш.Ш, не имеется. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела и оговоре осужденного, из материалов дела не усматривается.

Каких-либо данных о заинтересованности со стороны вышеуказанных свидетелей при даче показаний в отношении Самбиева Ш.Ш, оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Самбиева Ш.Ш, на правильность применения уголовного закона и определение ему меры наказания, материалами дела не установлено и не приведено в суде апелляционной инстанции. Поэтому оснований для исключения их числа доказательств, как о том просят защитник в своей жалобе, не имеется.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст.285 УПК РФ.

Так судом было установлено, что личный досмотр Самбиева Ш.Ш. был произведен на основании Федерального закона от 07 февраля 2011 года N3-ФЗ "О полиции", уполномоченным на то должностным лицом - сотрудником полиции, с участием двух понятых, одного пола с досматриваемым лицом. Ход и результат личного досмотра, удостоверен подписями лиц, участвовавших в его производстве. Замечаний относительно полноты и правильности составления протокола от участников следственного действия не поступало.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции, были проведены по делу в соответствии с требованиями ст.ст.164, 170, 176 и 177 УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст.166 и ст.180 УПК РФ.

Таким образом, каких-либо нарушений, являющихся основанием для признания положенных судом в основу приговора протоколов следственных действий и иных документов, недопустимыми доказательствами, в ходе судебного следствия не установлено, не приведены такие основания и в апелляционной жалобе защитника. Все они были оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели.

Кроме того, судом первой инстанции подробно исследованы и оценены в соответствии с требованиями закона показания Самбиева Ш.Ш, данные им в ходе судебного разбирательства, который отрицал наличие у него умысла направленного сбыт наркотических средств, настаивая на том, что приобретенное им наркотическое средство предназначалось для личного употребления.

Занятую подсудимым позицию, суд обосновано расценил, как способ реализации им своего права на защиту от предъявленного обвинения с целью избежать ответственности за содеянное, поскольку она в полном объеме опровергается показаниями свидетелей, другими доказательствами по делу.

Оснований полагать, что участие в судебном следствии и прениях ряда государственных обвинителей отразилось на качестве представления доказательств, не имеется. Отводов вновь вступившим государственным обвинителям стороной защиты не заявлялось.

Судом проверено психическое состояние здоровья Самбиева Ш.Ш. С учетом выводов амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы N... -9 от 24 октября 2019 года, фактических обстоятельств дела, данных о личности осужденного и его поведения в судебном заседании, Самбиев Ш.Ш. обоснованно признан судом вменяемым. Кроме того, у него обнаружены клинические признаки синдрома зависимости от нескольких психоактивных веществ, ему целесообразно прохождение лечения, медицинское реабилитации в медицинских организациях системы здравоохранения в порядке, предусмотренном ст.72.1 УПК РФ.

Оснований для переквалификации действий Самбиева Ш.Ш. с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе защитника, не имеется, чему дана своя оценка судом первой инстанции, с которой судебная коллегия соглашается.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно квалифицировал действия Самбиева Ш.Ш. по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Правильность квалификации действий осужденного, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Доводы стороны защиты об обратном не основаны на требованиях действующего законодательства и противоречат сведениям, зафиксированным в материалах дела.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст.6, 7, ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Самбиева Ш.Ш, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Самбиева Ш.Ш, суд признал частичное признание своей вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и его близких родственников, положительные характеристики с места жительства и прохождение военной службы, где был награжден знаком "За отличие в службе" (ч.2 ст.61 УК РФ).

Отягчающих наказание обстоятельств суд первой инстанции не установил.

Вместе с тем, судом без надлежащей оценки оставлены сведения о длительном содержании осужденного под стражей в условиях следственного изолятора с 22 мая 2019 года и по настоящее время, что, по мнению судебной коллегии, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ подлежит признанию в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, в связи с чем назначенное Самбиеву Ш.Ш. наказание подлежит смягчению.

Каких-либо новых смягчающих обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и заслуживающих внимания при решении вопроса о назначении наказания, в жалобе не содержится и судебной коллегии не представлено.

В остальной части приговор суда в отношении Самбиева Ш.Ш. является законным и обоснованным.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима, в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ, осужденному Самбиеву Ш.Ш. назначен правильно, с приведением мотивов принятого решения.

Выводы суда о мере наказания Рубцову В.А. и невозможности применения к нему иной меры наказания, не связанной с лишением свободы, или назначения наказания в соответствии с положениями ст.ст.64, 73 УК РФ, в приговоре суда мотивированы и основаны на требованиях закона. Суд также мотивировано не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч.6 ст.15 УК РФ. Оснований не согласиться с указанными выводами у судебной коллегии не имеется.

С мотивировкой принятого решения суд первой инстанции не усмотрел оснований для назначения дополнительного наказания, оснований не согласиться с данным решением не имеется.

Иных оснований для отмены или изменения приговора суда первой инстанции, в том числе по доводам апелляционной жалобы осужденного и защитника, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст.389.20, ст.389.26, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор

Щербинского районного суда г. Москвы от 30 сентября 2020 года в отношении

САМБИЕВА Ш... Ш... А изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Самбиева Ш.С, его длительное содержание под стражей, и смягчить назначенное ему наказание до 10 (десяти) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Самбиева Ш.Ш, защитника - адвоката Бурцевой Е.Ю. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: