Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 20 июля 2021 г. по делу N 7У-6019/2021[77-2164/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Костиной О.М, судей Рукавишникова П.П, Семёшина В.Я, при помощнике судьи Макушкиной М.А, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора Юрздицкого К.А, осужденного Стерликова А.О. (в режиме видеоконференц-связи), защитника осужденного - адвоката Козлова Г.Г, представившего удостоверение N и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, выданный коллегией адвокатов "Адвокат", рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Козлова Г.Г. в интересах осужденного Стерликова А.О. на приговор Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Семёшина В.Я, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы, содержание поступивших возражений, выступления осужденного Стерликова А.О. и его защитника - адвоката Козлова Г.Г.; мнение прокурора Юрздицкого К.А, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить - исключить ссылки на показания свидетеля Л.Д.В. в части, воспроизводящей пояснения осужденного, в остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Стерликов А.О, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", не судимый, осужден:

за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам лишения свободы за каждое преступление;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, включительно, и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, включительно, зачтено в срок отбывания наказания из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Стерликова А.О. изменен:

исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка на пояснения Стерликова А.О. в протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство виновности осужденного;

действия Стерликова А.О, квалифицированные, как два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

исключено указание о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

в остальной части приговор оставлен без изменения.

Стерликов А.О, с учетом внесенных в приговор изменений, признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

При разбирательстве по делу Стерликов А.О. вину признал частично, заявил, что умысла на сбыт наркотических средств и психотропных веществ не имел.

В кассационной жалобе адвокат Козлов Г.Г. в интересах осужденного Стерликова А.О. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что при их вынесении допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Указывает, что в нарушение ст. 198 УПК РФ сторона защиты не была ознакомлена с постановлением о назначении судебной химической экспертизы до её проведения, вследствие чего и он, и осужденный были лишены возможности ходатайствовать о внесении в постановление дополнительных вопросов эксперту, а также о производстве экспертизы в конкретном экспертном учреждении; при ознакомлении с заключением установлено, что экспертиза проведена не в полном объеме, так как перед экспертом не поставлен ряд вопросов, имеющих существенное значение для полного и объективного расследования уголовного дела; в удовлетворении ходатайства о признании заключения эксперта недопустимым доказательством, суд необоснованно отказал.

Утверждает, что суд необоснованно сослался в приговоре на протокол личного досмотра Стерликова А.О, так как в обвинительном заключении такое доказательство отсутствует, вместо этого на странице 13 обвинительного заключения упоминается протокол личного досмотра Н.И.С.; полагает, что поскольку такое доказательство органами следствия суду не представлено, государственный обвинитель не вправе был на него ссылаться, а суд - учитывать при вынесении приговора.

Считает, что апелляционная инстанция, исключив из приговора ссылку на пояснения Стерликова А.О, внесенные в протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, не учла наличие в приговоре ссылки на показания свидетеля Л.Д.В, в том числе, данные на очной ставке со Стерликовым А.О, содержащие текст, аналогичный исключенному из приговора.

Полагает, что каких-либо иных доказательств причастности Стерликова А.О. к покушению на сбыт наркотических средств органами следствия не представлено, при таких обстоятельствах Стерликов А.О. должен быть осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Просит судебные решения в отношении Стерликова А.О. отменить.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката заместитель Кузьминского межрайонного прокурора С.И.В, не соглашаясь с приведенными доводами, указывает, что основания для признания заключения судебной химической экспертизы недопустимым доказательством отсутствуют; указание в обвинительном заключении на проведение личного досмотра Н.И.С. является явной технической ошибкой, не влекущей никаких юридических последствий; оснований для переквалификации действий осужденного не имеется.

Предлагает судебные решения в отношении Стерликова А.О. оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений при проверке доводов кассационной жалобы не установлено.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон; осужденному и его защитнику предоставлены равные со стороной обвинения возможности для реализации своих прав; заявленные участниками процесса ходатайства разрешены по существу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, по всем ходатайствам приняты основанные на законе и мотивированные решения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, в том числе осужденного, повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении уголовного дела судом не допущено.

Приведенные осужденным в свою защиту доводы о том, что все обнаруженные при нем, а также в его жилище наркотические средства и психотропное вещество предназначались исключительно для личного потребления, проверялись судом и мотивированно отвергнуты на основании исследованных доказательств.

Суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания самого Стерликова А.О, данные при производстве предварительного следствия ДД.ММ.ГГГГ в качестве обвиняемого на очной ставке со свидетелем Л.Д.В, в ходе которой осужденный пояснил, что находившиеся при нем свертки с наркотическими средствами гашиш, МДМА, и мефедрон намеревался "разложить".

Указанные показания подтверждаются совокупностью иных исследованных при разбирательстве по делу доказательств, в том числе:

протоколом личного досмотра Стерликова А.О. от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в карманах его одежды обнаружены и изъяты 11 свертков из полимерного материал с разной маркировкой, а также три пустых полиэтиленовых пакета;

заключениями экспертиз - основной и дополнительной, в соответствии с которыми в изъятых у Стерликова А.О. свертках обнаружены вещества, содержащие наркотические средства гашиш и мефедрон, а также девять таблеток, содержащих наркотическое средство МДМА;

протоколом обыска в жилом помещении, занимаемом Стерликовым А.О, от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в помещении обнаружены кусок вещества и два свертка с порошкообразным веществом;

заключением судебной химической экспертизы, в соответствии с которой вещества, обнаруженные при обыске в жилище, занимаемом Стерликовым А.О, содержат в своем составе наркотическое средство гашиш и психотропное вещество амфетамин.

Приведенные доказательства, положенные судом в основу выводов о виновности осужденного, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, обоснованно признаны судом допустимыми.

Никаких неустраненных противоречий, которые повлияли или могли повлиять на законность принятого решения, исследованные судом доказательства не содержат.

Суд обоснованно признал приведенные выше показания осужденного допустимым и достоверным доказательством, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в присутствии защитника, перед началам производства следственного действия осужденному разъяснялись процессуальные права, в том числе, право не свидетельствовать против себя.

Довод осужденного о применении в отношении него недозволенных методов ведения следствия был предметом проверки в порядке ст. 144 УПК РФ, кроме того, проверялся судом, которым мотивированно отвергнут.

Суд правомерно использовал в качестве доказательства виновности осужденного заключения проведенных по делу химических экспертиз. Никаких оснований подвергать сомнению подготовленные экспертами выводы у суда не имелось, поскольку исследования проведены экспертами, обладающими специальными познаниями и достаточным опытом работы, предупрежденными об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных заключений. Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вопреки доводам кассационной жалобы, несвоевременное ознакомление стороны защиты с постановлением о назначении экспертизы о недопустимости заключения эксперта не свидетельствует, поскольку, как видно из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, ни осужденный, ни его защитник не были ограничены в праве заявлять ходатайства о проведении дополнительных экспертных исследований, о выборе экспертного учреждения, а также о постановке дополнительных вопросов эксперту, как в ходе предварительного следствия, так ни во время судебного разбирательства по данному делу.

Кроме того, в целях исключения нарушения права осужденного на защиту следователем назначена дополнительная химическая экспертиза, подтвердившая первоначальные выводы.

Приведенное в жалобе утверждение об отсутствии законных оснований для исследования в судебном заседании протокола личного досмотра Стерликова А.О. от ДД.ММ.ГГГГ, является несостоятельным, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Содержание исследованного при разбирательстве по делу и приведенного в приговоре доказательства - протокола личного досмотра Стерликова А.О. от ДД.ММ.ГГГГ, полностью соответствует содержанию соответствующего протокола, находящегося в материалах уголовного дела, а также его содержанию, приведенному в обвинительном заключении.

Как справедливо отмечено судом, упоминание в обвинительном заключении при изложении содержания протокола личного досмотра Стерликова А.О. от ДД.ММ.ГГГГ фамилии иного лица, является явной технической ошибкой на существо доказательства не влияющей и не влекущей каких-либо юридических последствий.

На основании исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о наличии у Стерликова А.О. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, а также психотропного вещества.

Суд обоснованно, наряду с приведенными выше показаниями Стерликова А.О, иными доказательствами, расценил в качестве объективного свидетельства о наличии у того умысла на незаконный сбыт запрещенных веществ их общий вес, размещение в удобной для реализации расфасовке, а также одновременное наличие в распоряжении осужденного нескольких разновидностей наркотических средств, а также психотропного вещества, находившихся, как при нем, так и по месту его проживания.

Установленные судом действия осужденного, направленные на незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества правомерно квалифицированы, как покушение, поскольку они не были реализованы по независящим от воли осужденного обстоятельствам - ввиду его задержания сотрудниками правоохранительных органов и изъятия наркотических средств, а также психотропного вещества.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд, в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ, проверив по апелляционной жалобе адвоката законность, обоснованность и справедливость приговора, правомерно пришел к выводу о необходимости переквалификации действий Стерликова А.О, квалифицированных, как два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, на одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере.

Установив, что умысел осужденного был направлен на незаконный сбыт всех запрещенных к обороту веществ, изъятых у него, как в ходе личного досмотра, так и по месту его проживания, приняв во внимание сведения об общем источнике происхождения одного из наркотических средств, обнаруженных у осужденного и в его жилище, суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Стерликов А.О. совершил одно преступление, ошибочно квалифицированное по двум статьям уголовного закона.

Кроме того, суд обоснованно исключил из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на пояснения Стерликова А.О. в протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, как на доказательство виновности осужденного, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные в судебном заседании.

Наказание Стерликову А.О. назначено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, соответствует принципу справедливости, предусмотренному ст. 6 УК РФ, а также целям уголовного наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ, является соразмерным содеянному.

При определении вида и размера наказания, суд учел данные о личности осужденного, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Стерликова А.О, учтены частичное признание своей вины; раскаяние в содеянном; положительные характеристики; наличие дипломов, грамот, наград, перечисление средств в благотворительный фонд, оказание помощи родителям и бабушки, состояние здоровья самого осужденного и его родных.

Оснований полагать, что при назначении осужденному наказания не учтены иные, известные на момент вынесения судом решения смягчающие обстоятельства, не имеется, данных о наличии таких обстоятельств материалы уголовного дела не содержат.

Вместе с тем, совокупность установленных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, суд счел исключительной, назначив тому наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

Принимая во внимание, что Стерликов А.О. совершил неоконченное преступление, наказание ему верно назначено с учетом правил, установленных ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. N" 73 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств содеянного Стерликовым А.О, суд обоснованно не усмотрел.

С учетом обстоятельств дела, данных о личности Стерликова А.О, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции осужденного от общества.

Таким образом, назначенное Стерликову А.О. наказание основано на индивидуальном подходе, соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения, соразмерно содеянному, личности осужденного, является справедливым. Оснований для его смягчения не имеется.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным наказания определен верно.

Содержание решения суда апелляционной инстанции соответствует требованиям ч. 4 ст. 7, ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, судебные решения в отношении Стерликова А.О. подлежат изменению по следующим основаниям.

Правомерно придя к выводу о необходимости исключения из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на пояснения Стерликова А.О. в протоколе личного досмотра, суд апелляционной инстанции, вместе с тем, не дал оценки воспроизведению этих пояснений в приведенных в приговоре показаниях свидетеля Л.Д.В.

С учетом принятого судом решения о недопустимости использования пояснений Стерликова А.О. в качестве доказательства по делу, ссылка на показания свидетеля Л.Д.В. в части, воспроизводящей эти пояснения С.А.В, также подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение из описательно-мотивировочной части приговора показаний свидетеля в указанной части не влечет необходимость переоценки по правилам ст. 17, 87, 88 УПК РФ совокупности иных приведенных в обвинительном приговоре доказательств, в том числе с позиции их достаточности для вывода о виновности осужденного и квалификации его действий; о необходимости снижения назначенного наказания не свидетельствует, поскольку не связано с уменьшением объема и характера содеянного.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Стерликова А.О. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора и апелляционного определения ссылки на показания свидетеля Л.Д.В. в части, воспроизводящей пояснения С.А.В, как на доказательство виновности осужденного;

в остальной части судебные решения в отношении Стерликова А.О. оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Козлова Г.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий О.М. Костина

Судьи П.П. Рукавишников

В.Я. Семёшин