Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 05 августа 2021 г. по делу N 7У-7015/2021[77-2369/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего Конова Т.Х., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при ведении протокола секретарем Ракиповой Г.Х., с участием прокурора Смирновой Е.Е., оправданного Павленко М.В. и его защитника - адвоката Фертовой В.Ю., оправданной Шатохиной В.А. и ее защитника - адвоката Гераськина С.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора г. Москвы Малюкова В.А. на апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2020 года в отношении Павленко М.В. и Шатохина В.А..

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационного представления, поданных на него возражений, выступления прокурора Смирновой Е.Е, не подержавшей доводы кассационного представления, мнения оправданного Павленко М.В. и его защитника - адвоката Фертовой В.Ю, оправданной Шатохиной В.А. и ее защитника - адвоката Гераськина С.В, возражавших против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 17 июля 2020 года

Павленко М.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в колонии-поселении; на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ Павленко М.В. освобожден от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Шатохина В.А, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимая, осуждена по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в колонии-поселении; на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 и ч. 8 ст. 302 УПК РФ Шатохина В.А. освобождена от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Апелляционным приговором судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2020 года обвинительный приговор в отношении Павленко М.В. и Шатохиной В.А. отменен, вынесен оправдательный приговор, которым:

- Павленко М.В. признан невиновным и на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления с признанием права на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ;

- Шатохина В.А. признана невиновной и на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, оправдана за отсутствием в её действиях состава преступления с признанием права на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора г..Москвы Малюков В.А. с апелляционным приговором не соглашается, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. В обоснование доводов представления указывает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Павленко и Шатохиной в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере. При проверке приговора в апелляционном порядке суд второй инстанции пришел к неверному выводу о том, что виновность Павленко и Шатохиной не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, так как значительная часть доказательств виновности указанных лиц являются материалами одного оперативно-розыскного мероприятия, Павленко и Шатохина показывали, что приобрели, а затем хранили психотропное вещество под влиянием и активным воздействием ФИО17. Считает, что суд апелляционной инстанции при этом не учел, что Павленко и Шатохина оправданы за незаконное хранение психотропного вещества без цели сбыта в значительном размере и не отрицали, что в целях личного употребления, они имели свою заинтересованность в приобретении и употреблении психотропного вещества амфетамин. Отмечает, что материалы дела не содержат сведений о наличии уголовного дела в отношении Гумбатова по факту склонения Павленко и Шатохиной к употреблению психотропных веществ.

По мнению автора представления, не влияют на решение вопроса о виновности Павленко и Шатохиной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии результатов расследования выделенных уголовных дел в отношении предполагаемых сбытчиков вещества Шатохиной; отсутствие запрещенных средств и предметов при производстве безотлагательного обыска по месту проживания Павленко и Шатохиной; отсутствие оперативной информации о причастности этих лиц к другим преступлениям; наличие постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Павленко и Шатохиной ввиду отсутствия сведений о совершении кем-либо из них иных преступлений, предусмотренных ст. ст. 228, 228.1 УК РФ. Отмечает допущенную в апелляционном приговоре ошибку при указании квалификации содеянного Павленко и Шатохиной - как незаконные приобретение и хранение психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Считает, что недостоверное и неполное отражение в апелляционном приговоре доказательств, противоречия в их оценке, повлияли на исход дела и привели к необоснованному оправданию Павленко и Шатохиной по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Предлагает апелляционный приговор отменить, дело передать на новое апелляционное рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление заместителя прокурора оправданная Шатохина В.А. указывает на необоснованность изложенных в нем доводов; настаивает на провокации со стороны Гумбатова и сотрудников правоохранительных органов; просит апелляционный приговор оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по делу не допущено.

Апелляционный приговор соответствует требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 7, ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, в его описательно-мотивировочной части помимо прочего, указаны мотивы принятого решения и основания полной отмены обвинительного приговора с вынесением оправдательного приговора на основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб осужденных и адвоката Тоштаевой Г.Б. установил, что суд первой инстанции в приговоре пришел к выводу об отсутствии у оперативных сотрудников достаточных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Павленко и Шатохиной и, что ряд документов, составленных в ходе организации проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" по заявлению Гумбатова, не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку не свидетельствуют о наличии у данных лиц умысла на незаконный сбыт психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения.

В то же время, признавая Павленко и Шатохину виновными в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере, суд положил в основу приговора материалы этого же оперативно-розыскного мероприятия. При этом в приговоре не привел каких-либо мотивов, по которым часть материалов оперативного мероприятия признана судом достоверной, полученной без нарушения требований закона и положена в основу приговора, а другая - отвергнута.

Вместе с тем, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно положениям ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом.

Несоблюдение требований закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий, необоснованность проведения таких мероприятий, равно как и несоблюдение положений уголовно-процессуального закона о проведении следственных действий влекут признание подученных доказательств недопустимыми.

Как верно установиласудебная коллегия суда второй инстанции, исследованными в судебном заседании доказательствами не подтверждено наличие у сотрудников правоохранительных органов каких-либо сведений о причастности Павленко и Шатохиной к незаконному обороту наркотических средств или психотропных веществ.

Из последовательных показаний Павленко и Шатохиной следует, что они приобрели, а затем хранили психотропное вещество под влиянием и активным воздействием ФИО16

При этом, ФИО15 в проводимом в отношении Павленко и Шатохиной оперативном мероприятии выступал в качестве закупщика, действовавшего не как частное лицо, а по распоряжению сотрудников полиции, поскольку, как обоснованно отметил суд в приговоре, исходя из правовой позиции Европейского Суда по правам человека, изложенной ряде постановлений, неоднократно участвовал в аналогичном качестве по другим уголовным делам, в связи с чем его роль, по определению ЕСПЧ как "полицейского осведомителя", в такого рода мероприятии должна была ограничиваться пассивной и фактически необходимой следственной деятельностью, а оказание влияния на рассматриваемое лицо признается Европейским судом подстрекательством к совершению преступления.

Заявление Павленко об активно-провокационном характере действий ФИО18, неоднократно звонившего ему и просившего найти для него наркотик, судом не опровергнуто, в том числе и тем, что каких-либо сведений об истребовании информации о соединениях абонентских номеров не имеется, а ходатайства стороны защиты об этом отклонялись как при производстве предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции, оценив все исследованные судом доказательства, свидетельствующие об отсутствии достоверной информации о причастности Павленко или Шатохиной к незаконному обороту психотропных веществ или наркотических средств, принимая во внимание отсутствие доказательств того, что без вмешательства ФИО14 у сотрудников полиции имелись основания подозревать кого-либо из них в незаконном обороте наркотиков, пришел правильному выводу о том, что приобретение Павленко и Шатохиной амфетамина для ФИО13 было спровоцировано, и их осуждение на основании доказательств, полученных в ходе проведенной по инициативе сотрудников полиции операции, в соответствии с изложенной в постановлении от 27 июня 2019 года правовой позицией Европейский Суд по правам человека, непоправимо подрывает справедливость судебного разбирательства и не может быть признано законным и обоснованным.

Вопреки доводам кассационного представления, суд апелляционной инстанции, опровергая выводы суда о виновности Павленко и Шатохиной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, обоснованно указал в апелляционном приговоре, что показания Шатохиной об обстоятельствах приобретения амфетамина, о лицах, предавших его, судом не оценены, сообщенная ею информация об этих лицах и способах связи с ними надлежаще не проверена; ответ на запрос оперативного сотрудника о номере телефона не поступил; результатов расследования выделенных материалов уголовного дела не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции верно отметил, что в ходе безотлагательного обыска, признанного судом законным, проведенного по месту проживания Павленко и Шатохиной, каких-либо запрещенных средств либо предметов не обнаружено; согласно рапорту сотрудника полиции ФИО19, организовывавшего проведение ОРМ в отношении Павленко и Шатохиной, какой-либо оперативной информации о причастности этих лиц к другим преступлением не имеется, а по результатам расследования следователем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Павленко и Шатохиной ввиду отсутствия сведений о совершении кем-либо из них иных преступлений, предусмотренных ст. 228 или ст. 228.1 УК РФ. Вопреки утверждениям автора кассационного представления, указанные сведения имеют существенное значение для разрешения вопроса о виновности (либо невиновности) Павленко и Шатохиной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Ссылаясь на положения ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ, судебная коллегия пришла к правильному выводу о том, что допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены судом апелляционной инстанции, и приняла обоснованное решение об отмене обвинительного приговора и вынесении оправдательного приговора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ.

Допущенная в апелляционном приговоре ошибка при указании квалификации содеянного Павленко и Шатохиной, расценённой судом первой инстанции как незаконное приобретение и хранение психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, является явной технической ошибкой и не влияет на законность и обоснованность принятого судом апелляционной решения.

Таким образом, поскольку существенных нарушений уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного решения не установлено, оснований для удовлетворения кассационного представления не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 1 ч. 1 ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционный приговор судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2020 года в отношении Павленко М.В. и Шатохина В.А. оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи