Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 15 июня 2021 г. по делу N 33а-208/2021

2-й Восточный окружной военный суд в составе: судьи-председательствующего Турищева И.В., судей - Дуняшина О.О. и Кулибабы Г.Л., при секретаре судебного заседания Бондаренко М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-10/2021 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 " ... " Полынцева Д.А., об оспаривании решения аттестационной комиссии войсковой части 00000 о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, действий командира войсковой части 00001, утвердившего данное решение, а также действий командира войсковой части 00000, связанных с досрочным увольнением того с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и исключением из списков личного состава воинской части без обеспечения положенными видами довольствия, по апелляционной жалобе представителя а административного истца по доверенности Жвалюка О.М. на решение Кяхтинского гарнизонного военного суда от 9 марта 2021 года.

Заслушав доклад судьи Кулибабы Г.Л, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции и доводы апелляционной жалобы, выступления Жвалюка О.М. в поддержание доводов апелляционной жалобы, а также мнение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа Гениатулиной З.Д, полагавшей решение суда оставить без изменения, окружной военный суд

установил:

Как следует из решения суда, Полынцев обратился с административным иском, в последующем уточнив требования, в котором указал, что проходя военную службу по контракту в войсковой части 00000, он приказом командира воинской части от 13 октября 2020 года "N" в соответствии с заключением аттестационной комиссии воинской части был уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. Приказом этого же данного должностного лица от 15 октября 2020 года "N"-К он с 13 октября полагался сдавшим дела и должность и с 23 октября того же года - исключенным из списков личного состава воинской части.

Однако на заседании аттестационной комиссии он не присутствовал и с аттестационным листом ознакомлен не был, а поэтому заключение данной комиссии является незаконным.

Дела и должность 13 октября 2020 года им сданы не были, в связи с этим действия командира воинской части по выплате ему денежного довольствия без дополнительных выплат за период с 13 по 23 октября 2020 года, являются также незаконными.

Также основной отпуск за 2020 год ему предоставлен в меньшем размере - 30 суток вместо положенных 45 суток.

В связи с этим административный истец просил признать незаконными действия аттестационной комиссии войсковой части 00000, связанные с проведением в отношении него аттестации от 13 октября 2020 года, а также действия командира войсковой части 00001, утвердившего данную аттестацию.

Кроме того просил признать незаконными действия командира войсковой части 00000 по непредоставлению ему 15 суток основного отпуска за 2020 год, необеспечению положенным денежным довольствием с учетом дополнительных выплат за период с 13 по 23 октября 2020 года, обязав того предоставить указанные выше сутки основного отпуска, и обеспечить в полном объеме за вышеназванный период положенным денежным довольствием.

Наряду с этим он просил суд отменить приказы командира войсковой части 00000 о его досрочном увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава, а также возложить на того обязанность по восстановлению административного истца на военной службе.

Решением гарнизонного военного суда административное исковое заявление Полынцева удовлетворено частично.

При этом признаны незаконными действия командира войсковой части 00000 и Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации", связанные с выплатой тому за период с 14 по 23 октября 2020 года денежного довольствия не в полном объеме.

На командира войсковой части 00000 возложена обязанность обеспечить Полынцева положенными за вышеуказанный период ежемесячными дополнительными выплатами: ежемесячной надбавкой за классную квалификацию - третий класс в размере 5% от оклада по воинской должности; ежемесячными надбавками за особые условия военной службы - за руководство подразделением в размере 20% от оклада по воинской должности, военнослужащему, состоящему в экипажах штатной боевой (специальной) техники на гусеничном и колесном шасси в размере 20% от оклада по воинской должности; ежемесячной надбавкой, как военнослужащему, занимающему воинскую должность, для которой штатом предусмотрены 1- 4 тарифные разряды в размере 50% от оклада по воинской должности, ежемесячной надбавкой за особые достижения в службе, как выполнившему высший квалификационный уровень физической подготовленности в размере 70% от оклада по воинской должности, о чем внести сведения в СПО "Алушта".

Руководителю Федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" предписано выплатить Полынцеву вышеуказанные ежемесячные дополнительные выплаты за период с 14 по 23 октября 2020 года в определенных судом размерах. Также взыскано с Федерального казенного учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Забайкальскому краю" в пользу Полынцева уплаченной тем государственной пошлины в размере 300 рублей.

В остальной части административное исковое заявление Полынцева оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе представитель административного истца ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового решения об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом он, ссылаясь на постановление Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П, указывает на то, что пп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона РФ " О воинской обязанности и военной службе" сохраняет свою силу в части возможности увольнения военнослужащего с военной службы в случае, если тот перестал удовлетворять требованиям законодательства, предъявляемым к нему. Полынцев на момент увольнения с военной службы взысканий не имел. Также был нарушен порядок организации и проведения аттестации военнослужащего, в частности, сроки представления аттестационного листа в соответствующую комиссию, не предоставлена возможность ознакомления Полынцев с данным документом и представления своего несогласия с ним и иных сведений о своей служебной деятельности. Акт отказа административного истца с ознакомлением с аттестационным листом суду представлен не был, а сам он на заседании аттестационной комиссии не присутствовал. Указанное свидетельствовало о нарушении порядка увольнения Полынцева с военной службы.

На данную апелляционную жалобу помощником военного прокурора Кяхтинского гарнизона Б. поданы возражения, в которых он просит решение суда оставить без изменения.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства командиры войсковых частей 00000 и 00001, председатель аттестационной комиссии войсковой части 00000, руководитель ФКУ "ЕРЦ МО РФ" и начальник ФКУ "УФО МО РФ по Забайкальскому краю", а также административный истец в суд не прибыли и каких-либо ходатайств по поводу рассмотрения данного дела не заявили, в связи с чем, суд, руководствуясь п.6 ст.226 КАС РФ, считает возможным рассмотреть дело без их участия.

Рассмотрев административное дело, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражениях на нее, выслушав выступление представителя административного истца - адвоката Жвалюка, окружной военный суд приходит к следующему.

Суд первой инстанции, разрешая административный иск, связанный с признанием незаконными решения аттестационной комиссии войсковой части 00000 о целесообразности досрочного увольнения Полынцева с военной службы, действий командира войсковой части 00001 утвердившего данное решение, а также командира войсковой части 00000, связанных с досрочным увольнением того с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, обоснованно руководствовался положениями ч. 3 ст. 32, подп. "в" п. 2, п. 2.2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", регламентирующими обязанности гражданина при прохождении военной службы по контракту, досрочное увольнение военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а также условия увольнения по данному основанию, ст. 26 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", ст. 16 Устава внутренней службы ВС РФ и ст. 3 Дисциплинарного устава ВС РФ, в которых закреплены общие обязанности военнослужащих, к числу которых отнесена обязанность строго соблюдать Конституцию и законы РФ, требования общевоинских уставов, а также быть дисциплинированным и не допускать недостойных поступков, п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" определившими, что под невыполнением условий контракта следует считать значительные (существенные) отступления от требований законодательства о воинской обязанности и военной службе, которые могут выражаться, в том числе, в совершении административного правонарушения, за которое военнослужащий несет ответственность на общих основаниях.

Так же судом были приняты во внимание положения абз. 4 и 5 п. 4.2 Постановления Конституционного суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П, согласно которым недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям может являться основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств, решение о чем должно приниматься в рамках аттестации военнослужащих.

При этом судом было установлено, что административным истцом, согласно копии контракта о прохождении военной службы, были приняты на себя обязательства по прохождению военной службы на срок по 24 марта 2021 года.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части 00000 (по личному составу) от 27 января 2020 года "N" Полынцев был назначен на должность "... " войсковой части 00000.

Из копии постановления судьи Кяхтинского гарнизонного военного суда от 30 апреля 2020 года следует, что Полынцев был привлечен к ответственности за совершение 27 апреля 2020 года административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ, то есть за управление транспортным средством водителем, лишенным права такого управления.

Согласно копии аттестационного листа и отзыва на Полынцева от 12 октября 2020 года, тот характеризуется отрицательно и 27 апреля 2020 года был задержан за управление транспортным средством, будучи лишенным права управления таким средством. Решением аттестационной комиссии войсковой части 00000 от 12 октября 2020 года, утвержденным командиром войсковой части 00001, он рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Свидетель К, подтвердив факт привлечения Полынцева к административной ответственности за совершение тем в апреле 2020 года вышеуказанного административного правонарушения, пояснил, что в связи с этим тот в октябре 2020 года был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии в связи решением вопроса о целесообразности его дальнейшего прохождения военной службы и он рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части 00000 (по личному составу) от 13 октября 2020 года "N" Полынцев уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

В связи с этим суд счел, что Полынцев, совершив административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ, нарушил обязанности военнослужащего о строгом соблюдении Конституции РФ и Федеральных законов, в связи с чем перестал соответствовать требованиям, предъявляемым к военнослужащим.

Поэтому оспариваемое решение аттестационной комиссии было признано обоснованным, а требование административного истца в указанной части - не подлежащим удовлетворению.

При этом, вопреки доводам автора апелляционной жалобы, заседание аттестационной комиссии в отношении Полынцева было проведено 12 октября 2020 года, что подтверждено протоколом заседания N 20 (т. 1 л.д. 148 - 152), на данном заседании присутствовал административный истец, что подтвердил свидетель К, который также пояснил, что Полынцев отказался ставить подпись об ознакомлении с аттестационным листом, о чем был составлен соответствующий акт, решение комиссии было доведено административному истцу сразу же после проведения заседания (т.1 л.д. 133 - 135). Сам Полынцев также пояснял, что присутствовал на заседании аттестационной комиссии (т. 1 л.д. 125, 126). Поэтому непредставление суду акта отказа административного истца от подписания аттестационного листа не может поставить под сомнение сам факт проведения заседания аттестационной комиссии воинской части в отношении Полынцева. Кроме того стороной истца не были поставлены под сомнение показания свидетеля К. относительно составления такого акта, в связи с чем он и не был истребован.

Поэтому действия командира войсковой части 00001 по утверждению указанного решения аттестационной комиссии и действия командира войсковой части 00000 по досрочному увольнению административного истца с военной службы в связи с несоблюдением им условий контракта, суд счел обоснованными, а требования Полынцева в данной части - не подлежащими удовлетворению.

При этом судом была дана оценка доводам административного истца об отсутствии законных оснований для его увольнения с военной службы в связи с несоблюдением условий контракта, которые были признаны несостоятельными, и с данной оценкой соглашается суд апелляционной инстанции.

Разрешая требование Полынцева о предоставлении тому основного отпуска за 2020 год в полном объеме, суд правильно руководствовался положениями пп. 1 - 4 и 16 ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 N 1237, о продолжительности основного отпуска военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, которая при общей продолжительности военной службы в льготном исчислении от 10 до 15 лет, составляет 35 суток, подлежащая увеличению на 5 суток военнослужащим, проходящим военную службу по контракту в местностях с неблагоприятными климатическими условиями, в том числе отдаленных.

При этом, как обоснованно указал суд, военнослужащему в год увольнения с военной службы предоставляется основной отпуск, продолжительность которого исчисляется за период службы с начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части.

Согласно послужному списку Полынцева тот проходил военную службу по контракту с 25 марта 2013 года, и его выслуга лет в льготном исчислении на октябрь 2020 года составляла чуть более 11 лет, что предполагало предоставление ему основного отпуска в количестве 40 суток.

Из выписок из приказов командира войсковой части 00000 (по строевой части) от 21 августа 2020 года "N" и от 1 октября того же года "N" следовало, что Полынцеву был предоставлен основной отпуск за 2020 год продолжительностью 38 суток с 24 августа по 30 сентября этого же года.

Однако Полынцев был исключен из списков личного состава 23 октября 2020 года, а поэтому имел право на основной отпуск в количестве 34 суток, поэтому его права нарушены не были.

Не вызывает сомнения в своей обоснованности и решение суда относительно требования административного истца о признании незаконными действий командира войсковой части 00000, связанных с исключением его из списков личного состава воинской части в связи с необеспечением положенными видами довольствия.

При этом суд руководствовался положениями ч. 11 ст. 34 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, регламентирующих исключение военнослужащих из списков личного состав воинской части при увольнении с военной службы.

Судом было учтено, что согласно справкам-расчетам от 11 и 12 февраля 2021 года "N", административному истцу положено по нормам снабжения вещевое имущество личного пользования на сумму 70927 рублей.

Однако в соответствии со сведениями, представленными начальником вещевой службы войсковой части 00000 по состоянию на 12 февраля 2021 года, Полынцев для уточнения порядка сдачи вещевого имущества, а также за расчетом для получения положенных предметов вещевого имущества в период увольнения с военной службы в вещевую службу воинской части не прибывал, что не было опровергнуто и административным истцом. Поэтому суд пришел к правильному выводу, что право последнего на обеспечение вещевым имуществом командиром воинской части нарушено не было.

Достаточно обоснованным является решение суда относительно уменьшения размера денежного довольствия Полынцева с 14 октября 2020 года по дату исключения из списков личного состава воинской части - 23 октября этого же года.

При этом суд правомерно руководствовался положениями пп. 2 и 12 ст. 2 Федерального закона от 07 ноября 2011 года N 306-ФЗ "О денежном довольствии военнослужащих и предоставлении им отдельных выплат", Постановления Правительства РФ от 21 декабря 2011 года N 1073, которым утверждены Правила выплаты ежемесячной надбавки за особые условия военной службы военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, подп. 5 п. 49 Порядка обеспечения денежным довольствием военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 6 декабря 2019 года N 727, пп. 6, 8 Правил присвоения, изменения и лишения классной квалификации в отношении военнослужащих, утвержденных постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2011 года N 1198, подп. 9 п. 2 и п.3 Правил выплаты ежемесячной надбавки за особые достижения в службе военнослужащим Вооруженных Сил РФ, утвержденных Приказом МО РФ от 31 июля 2019 года N 430-ДСП.

Также судом была принята во внимание выписка из приказа командира войсковой части 00000 (по строевой части) от 8 апреля 2020 года "N" согласно которому Полынцев со 2 апреля этого же года полагался принявшим дела и должность "... " и ему помимо оклада денежного содержания установлены дополнительные выплаты: ежемесячная надбавка за особые условия военной службы (за руководство подразделением), в размере 20% от оклада по воинской должности, ежемесячная надбавка за особые условия военной службы (как входящему в состав экипажа штатной боевой (специальной) техники на гусеничном или колесном шасси) ежемесячная надбавка, как военнослужащему занимающему воинскую должность, для которой штатом предусмотрены 1-4 тарифные разряды в размере 50% от оклада по воинской должности, ежемесячная надбавка за особые достижения в службе, как выполнившему высший квалификационный уровень физической подготовленности в размере 70% от оклада по воинской должности.

Согласно выписке из приказа командира войсковой части (по строевой части) от 25 сентября 2020 года "N", Полынцеву установлена ежемесячная надбавка за классную квалификацию - 3 класс, в размере 5% от должностного оклада за период с 1 июня 2020 года по 31 мая 2022 года.

Из выписки из приказа командира войсковой части 00000 (по строевой части) от 15 октября 2020 года "N", Полынцева с 13 октября этого же года принято полагать сдавшим дела и должность и с 23 октября 2020 года он исключен из списков личного состава воинской части.

Согласно сообщению ФКУ "ЕРЦ МО РФ" и расчетному листку за октябрь 2020 года, административный истец обеспечен денежным довольствием с учетом дополнительных выплат по 13 октября, а с 14 по 23 октября - без указанных выше выплат.

Также судом были учтены положения пп. 1 и 4 ст. 42, п. 1 ст. 43 ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", п. 1 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы, п. 1 Порядка реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 17 декабря 2012 года N 3733, согласно которым прохождение военнослужащим военной службы по контракту не на воинской должности возможно лишь на основании приказа соответствующего воинского должностного лица об освобождении его от занимаемой должности и зачислении в распоряжение командира. До освобождения такого военнослужащего от занимаемой воинской должности на основании приказа соответствующего командира по личному составу он считается проходящим военную службу на воинской должности.

Судом было установлено, что административный истец от занимаемой должности уполномоченным воинским должностным лицом не освобождался, в распоряжение соответствующего командира не зачислялся и сведения о сдаче им дел и должности, а также об отмене дополнительных выплат, установленных ранее, суду не представлены, в связи с чем, уменьшение размера его денежного довольствия с 14 по 23 октября 2020 года, то есть по дату исключения из списков личного состава воинской части, являлось неправомерным.

Поэтому суд признал незаконными действия командира войсковой части 00000 и руководителя ФКУ "ЕРЦ МО РФ", связанные с прекращением с 14 по 23 октября 2020 года выплаты Полынцеву ежемесячных надбавок за классную квалификацию, особые условия военной службы, а также за особые достижения в военной службе, и возложил на указанных должностных лиц обязанность по выплате административному истцу за указанный период причитающихся тому ежемесячных надбавок.

Также суд в соответствии со ст. 111 КАС РФ взыскал с ФКУ "УФО МО РФ по Забайкальскому краю" в пользу административного истца сумму уплаченной им государственной пошлины в размере 300 рублей.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат правовых оснований для отмены решения суда, основаны на ошибочном толковании действующего законодательства, по существу сводятся к изложению обстоятельств, являвшихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции, а также к выражению несогласия с произведенной судом оценкой представленных по делу доказательств, в то время как основания для их переоценки отсутствуют.

Разрешая заявленные требования, суд правильно установилспорные правоотношения, правильно определили применил нормы материального права, подлежащие применению, правильно установилзначимые для разрешения спора обстоятельства и постановилрешение, отвечающее нормам материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе по основаниям ст. 310 КАС РФ, влекущих отмену решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 307, п. 1 ст. 309 и ст. 311 КАС РФ, окружной военный суд

определил:

решение Кяхтинского гарнизонного военного суда от 9 марта 2021 года по административному делу N 2а-10/2021 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 "... " Полынцева Д.А. оставить без изменения, апелляционную жалобу его представителя - адвоката Жвалюка О.М. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в Кассационный военный суд.

Судья-председательствующий И.В. Турищев

Судьи: О.О. Дуняшин

Г.Л. Кулибаба