Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 24 августа 2021 г. по делу N 7У-10545/2021[77-3933/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ждановича А.С, судей Плахотник М.В, Синяева В.И, при секретаре судебного заседания Чертыковцевой Ю.М, с участием:

прокурора Скворцова О.В, осужденного Агафонова В.А, защитника осужденного - адвоката Скидана Е.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника осужденного Агафонова В.А. - адвоката Скидана Е.В. на приговор Заволжского районного суда г.Ульяновска от 2 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 19 декабря 2018 года.

Заслушав доклад судьи Ждановича А.С, выступления осужденного Агафонова В.А. в режиме видеоконференц-связи и его защитника - адвоката Скидана Е.В, поддержавших кассационную жалобу, прокурора Скворцова О.В, полагавшего, что приговор и апелляционное определение отмене или изменению не подлежат, судебная коллегия

установила:

приговором Заволжского районного суда г.Ульяновска от 2 ноября 2018 года

Агафонов В.А, "данные изъяты", осужден по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу, Агафонов В.А. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со 2 ноября 2018 года.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 19 декабря 2018 года приговор изменен, из его описательно-мотивировочной и резолютивных частей исключено указание на назначение наказания с применением ст.64 УК РФ, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Агафонов В.А. признан виновным в совершении 21 октября 2017 года в г.Ульяновске покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационных жалобах защитник осужденного Агафонова В.А. - адвокат Скидан Е.В, выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, указывает, что положенные в основу приговора показания свидетелей - сотрудников полиции Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В, понятых К.В.Н. и З.С.Ю. о пояснениях осужденного о том, что изъятые у него наркотики предназначались для сбыта, являются недопустимыми доказательствами, поскольку указанные пояснения были даны Агафоновым В.А. в отсутствие защитника. Ссылается на показания свидетеля К.В.Н. в судебном заседании о том, что Агафонов В.А. в ходе досмотра не пояснял, что изымаемые у него наркотики предназначались для сбыта, показания об обратном, данные в ходе предварительного расследования, и оглашенные в судебном заседании, свидетель не подтвердил. Приводит доводы о недопустимости как доказательства протокола личного досмотра, составленного на основании ст.27.1, 27.7, 27.9, 27.10 КоАП РФ, ст.6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Полагает, что судом установлен лишь факт изъятия у Агафонова В.А. наркотического средства, данных о том, что осужденный имел умысел на сбыт этих наркотиков, материалы дела не содержат. Ссылается при этом на заключение эксперта, установившего факт употребления Агафоновым В.А. наркотических средств. На основании изложенного просит приговор и апелляционное определение отменить, передать дело на новое судебное рассмотрение.

Выслушав мнения участвующих в судебном заседании лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст.ст.302-309 УПК РФ, выводы суда о доказанности вины осужденного Агафонова В.А. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы.

Виновность Агафонова В.А. в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе показаниями самого Агафонова В.А. о хранении им наркотиков, показаниями свидетелей Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В, К.В.Н, З.С.Ю. об обстоятельствах изъятия находившихся при осужденном наркотических средств, справкой и заключением эксперта о составе и массе изъятого у осужденного наркотического средства.

Приведенные доказательства согласуются с иными доказательствами, подробный анализ которых дан в приговоре.

При этом, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из приговора ссылки на показания свидетелей Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В. (сотрудников полиции) в той части, в которой они сообщили об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными со слов Агафонова В.А, как на доказательство виновности осужденного Агафонова В.А. в связи со следующим.

По смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного подозреваемого или обвиняемого. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении N44-О от 6 февраля 2004 года, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Тем самым закон, исходя из предписаний ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч.1 ст.51 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетелей Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В. относительно сведений, которые им стали известны из беседы с Агафоновым В.А. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Однако данные вносимые в приговор изменения не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осужденного Агафонова В.А, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, приведенными судом в приговоре.

Положенные в основу приговора иные доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обосновано признаны судом допустимыми и достоверными.

Данные доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ тщательно проверил, сопоставил между собой и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Вопреки доводам кассационной жалобы, протокол личного досмотра Агафонова В.А. от 16 октября 2017 года недопустимым доказательством признан быть не может, поскольку он соответствует предъявляемым требованиям, содержит сведения о разъяснении осужденному его прав, данное процессуальное действие, проведенное в присутствии понятых, не противоречит положениям ч.1 ст.144 УПК РФ. Также необходимо отметь, что обстоятельства изъятия у осужденного наркотического средства были тщательно исследованы в ходе судебного разбирательства, достоверность данного доказательства судом проверена.

Таким образом, сам по себе протокол личного досмотра Агафонова В.А. от 16 октября 2017 года, бесспорно свидетельствующий об изъятии у него наркотического средства, обоснованно положен судом, наряду с иными доказательствами, в основу приговора.

Вместе с тем, занесенные в протокол пояснения Агафонова В.А. в части того, что найденные им наркотики он оставил с целью сбыта, данные им в отсутствие защитника, которые он в судебном заседании не подтвердил, по приведенным выше мотивам как доказательство виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства расценены быть не могут.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. При рассмотрении уголовного дела суд первой инстанции оценил доводы всех участников процесса, предоставив сторонам обвинения и защиты равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства допущено не было.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в полном объеме были проверены доводы апелляционной жалобы с указанием в апелляционном определении, содержание которого соответствует требованиям статьи 389.28 УПК РФ, оснований и мотивов принятого решения.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что судебными инстанциями при квалификации действий осужденного допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Квалифицируя содеянное Агафоновым В.А. по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд, приняв во внимание установленные в ходе рассмотрения дела фактические обстоятельства, свидетельствующие об изъятии находившегося при осужденном наркотического средства в крупном размере, сослался на показания свидетелей Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В, К.В.Н, З.С.Ю. о том, что осужденный в ходе его личного досмотра пояснил, что изъятые у него наркотики предназначались для дальнейшего сбыта, а также принял во внимание, что Агафонов В.А. приобрел большой объем наркотического средства, расфасованный в отдельные пакеты, при том, что сам потребителем наркотического средства никогда не являлся.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, осужденный как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства последовательно заявлял, что умысла на сбыт хранимого им наркотического средства он не имел.

Показания свидетелей Ч.С.И, Я.К.Р, А.Д.В. в части пояснений Агафонова В.А. о цели хранения им наркотиков и пояснения осужденного, занесенные в протокол личного досмотра, по причинам, изложенным выше, как доказательства, опровергающие отсутствие у Агафонова В.А. умысла на сбыт наркотических средств, расценены быть не могут.

Также из приговора следует, что в его основу судом положены показания свидетеля К.В.Н. и З.С.Ю, принимавших участие в личном досмотре Агафонова В.А. в качестве понятых. При этом, как следует из протокола судебного заседания, с целью устранения противоречий по ходатайству государственного обвинителя были оглашены показания свидетеля З.С.Ю, данные им в ходе предварительного расследования, из которых следует, что он слышал, как Агафонов В.А. пояснил, что наркотическое средство он нашел и оставил с целью сбыта, З.С.Ю. оглашенные показания подтвердил.

Вместе с тем, в судебном заседании, с целью устранения противоречий по ходатайству государственного обвинителя были оглашены также показания свидетеля К.В.Н, данные им в ходе предварительного расследования 22 октября 2017 года, согласно которым он слышал, как Агафонов В.А. пояснил, что наркотическое средство он нашел и оставил с целью сбыта. После оглашения этих показаний, свидетель их не подтвердил, пояснив, что сейчас помнит лучше произошедшие события, таких показаний не давал, просто расписался в протоколе. После этого были оглашены аналогичные показания данного свидетеля на следствии от 11 марта, 2018 года, которые он подтвердил. Также были оглашены показания К.В.Н, данные им в ходе предварительного расследования 22 октября 2018 года в ходе очной ставки, аналогичные данным в судебном заседании, которые свидетель после оглашения также подтвердил.

Изложенное свидетельствует о том, что показания свидетеля К.В.Н. содержат существенные противоречия, что ставит под сомнение достоверностью сообщенных им сведений.

Несмотря на это, суд, положив в основу приговора показания свидетеля К.В.Н, оценки имеющимся противоречиям не дал, не указал, какие именно показания данного свидетеля он принимает, а какие отвергает, и по каким мотивам.

Остальные приведенные в приговоре доказательства о наличии у Агафонова В.А. намерения сбыть наркотические средств не свидетельствуют, а лишь подтверждают факт изъятия хранимых осужденным при себе наркотиков в крупном размере.

Более того, из материалов дела не усматривается наличие у сотрудников полиции какой-либо оперативной информации, свидетельствующей о том, что Агафонов В.А. подозревался в причастности к незаконному обороту наркотических средств. В день произошедших событий он был задержан лишь в связи с тем, что вел себя подозрительно, оглядывался, при этом сведений о том, что он совершал какие-либо активные действия, направленные на реализацию умысла на сбыт наркотиков, в показаниях задержавших его сотрудников полиции не имеется.

При таких обстоятельствах ссылка суда на большой объем изъятых у не страдающего наркотической зависимостью осужденного наркотиков, расфасованных на отдельные пакеты, сама по себе без совокупности иных доказательств об умысле Агафонова В.А. на сбыт наркотических средств не свидетельствует. Также нельзя не отметить, что размер хранимого осужденным производного "данные изъяты" массой 2, 335 грамма не является многократно превышающим дозу разового потребления.

Таким образом, толкуя в соответствии с требованиями ст.49 Конституции Российской Федерации, ч.3 ст.14 УПК РФ в пользу осужденного

неустраненные в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций противоречия относительно цели хранения им изъятых у него наркотиков, судебная коллегия полагает необходимым приговор и апелляционное определение в связи с существенными нарушениями уголовного закона при квалификации действий Агафонова В.А, повлиявшими на исход дела, изменить, переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Внося в приговор изменения в части квалификации действий осужденного Агафонова В.А, судебная коллегия, руководствуясь ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, назначает ему наказание с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, обстоятельств его совершения, обстоятельств, характеризующих личность осужденного, которые были исследованы судом первой инстанции с достаточной полнотой, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также учитывая наличие указанных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, полагая также необходимым признать смягчающим наказание Агафонова В.А. обстоятельством полное признание им вины, а не частичное, как указано в приговоре.

При назначении наказания судебная коллегия применяет положения ч.1 ст.62 УК РФ в связи с наличием предусмотренного п."и" ч.1 ст.61 УК РФ смягчающего наказания обстоятельства (активное способствование раскрытию и расследованию преступления) при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Учитывая данные обстоятельства, судебная коллегия полагает, что цели наказания в виде восстановления социальной справедливости и дальнейшего исправления осужденного будут достигнуты лишь при изоляции его от общества, а потому считает необходимым назначить Агафонову В.А. наказание в виде реального лишения свободы с отбыванием в соответствии с п."б" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии общего режима. При этом изменение приговора в части вида исправительного учреждения оснований для осуществления льготного зачета времени содержания Агафонова В.А. под стражей в силу положения ч.3.2 ст.72 УК РФ не дает.

Оснований для применения ст.73 УК РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку назначение условного осуждения при установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельствах не будет отвечать принципу справедливости и не будет способствовать достижению целей наказания, установленных ст.43 УК РФ.

Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Вместе с тем, определяя конкретный срок лишения свободы, судебная коллегия полагает необходимым назначить его в соответствии со ст.64 УК РФ ниже низшего предела, установленного ч.2 ст.228 УК РФ, в связи со следующим.

Суд первой инстанции в приговоре с приведением соответствующих мотивов признал сведения о личности Агафонова В.А, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств совокупностью исключительных обстоятельств, позволяющими применить к осужденному ст.64 УК РФ.

Изменяя приговор, суд апелляционной инстанции исключил из его описательно-мотивировочной и резолютивной частей указание на применение ст.64 УК РФ, сославшись на то, что последовательное применение положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ позволяло суду без применения ст.64 УК РФ назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции фактически ухудшил положение осужденного, не учтя при этом, что по смыслу ч.1 ст.389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены судом апелляционной инстанции в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей. В данном же случае дело рассматривалось судом апелляционной инстанции по апелляционной жалобе защитника осужденного, апелляционного представления, в котором бы ставился вопрос об исключении из приговора указания о назначении наказания с применением ст.64 УК РФ, на приговор не приносилось.

Кроме того, необходимо отметить, что выводов о том, что учтенные судом первой инстанции обстоятельства не являются исключительными, позволяющими применить к Агафонову В.А. положения ст.64 УК РФ, апелляционное определение не содержит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401.13-401.16 УПК РФ, определила:

приговор Заволжского районного суда г.Ульяновска от 2 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ульяновского областного суда от 19 декабря 2018 года в отношении Агафонова В.А. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Ч.С.И., Я.К.Р., А.Д.В. в той части, в которой они сообщили об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными со слов Агафонова В.А, как на доказательство виновности осужденного Агафонова В.А.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на учет в качестве смягчающего наказания обстоятельства полного признания Агафоновым В.А. вины.

Переквалифицировать действия Агафонова В.А. с ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 11 (одиннадцать) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части указанные судебные решения оставить без изменения, кассационные жалобы защитника осужденного Агафонова В.А. - адвоката Скидана Е.В. удовлетворить частично.

Определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи