Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 19 мая 2021 г. по делу N 7У-2305/2021[77-652/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Кучинской Е.В, судей Железнова Е.В, Малышевой Н.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко С.В, с участием прокурора Верхотиной В.В, осуждённых Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. посредством видеконференц-связи, их защитников - адвокатов Пономаревой Е.Е. и Андреева А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Камчатского края и кассационным жалобам адвоката Пономаревой Е.Е. в интересах осужденного Радкевича Г.В. и адвоката Андреева А.В. в интересах осужденного Харитонова С.В. и на приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 13 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 15 декабря 2020 года.

По приговору Елизовского районного суда Камчатского края от 13 октября 2020 года

Радкевич Г.В, "данные изъяты", несудимый, осуждён

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 350 000 тысяч рублей, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года 6 месяцев;

по ч. 1 ст. 201 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 350 000 тысяч рублей, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 3 года.

Наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима и исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 28 декабря по 29 декабря 2016 года включительно и с 13 октября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с 30 декабря 2016 года по 28 февраля 2017 года включительно из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания, а дополнительное наказание в виде штрафа - исполнять самостоятельно.

Харитонов С.В, "данные изъяты", несудимый, осуждён

по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 300 000 тысяч рублей и с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года.

Наказание в виде лишения свободы постановлено отбывать в исправительной колонии общего режима и исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 13 октября 2020 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Срок дополнительного наказания в виде лишения права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания, а дополнительное наказание в виде штрафа - исполнять самостоятельно.

Приговором сохранен арест на имущество Радкевича Г.В. до исполнения приговора в части штрафа. За ПАО " "данные изъяты"" признано право на удовлетворение иска о взыскании с Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений, в сумме 34 120 208 рублей 80 копеек, с передачей его для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 15 декабря 2020 года приговор изменён.

Из осуждения Радкевича Г.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ исключён квалифицирующий признак совершения растраты "группой лиц по предварительному сговору". Наказание Радкевичу Г.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ смягчено до 3 лет 9 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 350 000 рублей, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года 6 месяцев, по ч. 1 ст. 201 УК РФ смягчено до 1 года 3 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 1 год. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено Радкевичу Г.В. наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 350 000 рублей, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 3 года.

Действия Харитонова С.В. переквалифицированы с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, по которой назначено наказание 3 года 3 месяца лишения свободы, со штрафом 300 000 рублей, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства на срок 2 года.

Снижен установленный судом имущественный ущерб, причиненный ПАО " "данные изъяты"", указанный при описании преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, на 25 051 180 рублей 50 копеек.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кучинской Е.В, выслушав выступление прокурора Верхотиной В.В, поддержавшей кассационное представление, не возражавшей против кассационных жалоб и просившей приговор и апелляционное определение отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, выступления осуждённых Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. и адвокатов Пономаревой Е.Е. и Андреева А.В, поддержавших доводы кассационных жалоб и кассационного представления и просивших приговор и апелляционное определение отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, а адвокат Андреев А.В. - вернуть дело прокурору, судебная коллегия

установила:

Радкевич Г.В, с учётом внесённых в приговор изменений, осуждён за растрату имущества ПАО " "данные изъяты"" в сумме 25 051 180 рублей 50 копеек, совершённую с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; а также за использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации (ООО " "данные изъяты""), своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц и нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации (ПАО (ОАО) " "данные изъяты"").

Харитонов С.В, с учётом внесённых в приговор изменений, осуждён за пособничество, то есть содействие Радкевичу Г.В. в совершении растраты предоставлением информации и устранением препятствий в совершении хищения чужого имущества, вверенного виновному, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере в сумме 25 051 180 рублей 50 копеек.

Преступления совершены в период с 1 января 2013 года по 31 января 2015 года в г. Елизово Камчатского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Камчатского края просит отменить апелляционное определение и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе, указав, что суд апелляционной инстанции фактически проигнорировал доводы апелляционных жалоб о незаконности оглашения только вводной и резолютивной части приговора, обосновав своё решение ссылкой на те же положения ч. 7 ст. 241 УПК РФ. В апелляционном определении лишь перечислены доказательства виновности осуждённых, однако не раскрыто фактическое содержание этих доказательств. Не дана надлежащая мотивированная оценка доводам жалоб о недопустимости доказательств и противоречивости экспертиз. Установив, что приговор основан на доказательствах, которые не были исследованы в судебном заседании (протоколы осмотра документов и предметов, справки о доходах физических лиц), суд апелляционной инстанции не дал оценки тому, как это повлияло на законность и обоснованность судебного решения, а также не принял решение об исключении этих доказательств из описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе адвокат Пономарёва Е.Е. в интересах осуждённого Радкевича Г.В. просит приговор и апелляционное определение отменить и оправдать его ввиду отсутствия в деянии состава преступления.

В обоснование жалобы указала, что у суда отсутствовала возможность оглашения только вводной и резолютивной частей приговора. Данное обстоятельство повлияло на вынесение законного и обоснованного судебного решения, поскольку приговор изменялся в части зачёта наказания Радкевичу Г.В, что следует из разнящихся между собой копий приговора, полученных защитниками.

В приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств по обвинению Радкевича Г.В. по ч. 1 ст. 201 УК РФ, а также не указаны государственные обвинители ФИО6 и ФИО7, принимавшие участие в судебном заседании.

Оспаривает квалификацию действий Радкевича Г.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ и ч. 1 ст. 201 УК РФ, поскольку: у Радкевича Г.В. не имелось полномочий по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению ресурсов ПАО (ОАО) " "данные изъяты""; в приговоре не указано, каким правам и законным интересам ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" Радкевич Г.В. причинил существенный вред; суд не дал оценку доводам защиты о квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ; в приговоре не раскрывается, вопреки каким законным интересам ООО " "данные изъяты"" Радкевич Г.В. использовал свои полномочия; вывод суда о том, что действия Радкевича Г.В. привели к несостоятельности (банкротству) ООО " "данные изъяты"", не основан на материалах уголовного дела и является предположением.

Считает, что постановление от ДД.ММ.ГГГГ о назначении дополнительной бухгалтерской судебной экспертизы (т. 42 л.д. 93-98) является незаконным, поскольку в нём отсутствуют предусмотренные законом основания для назначения дополнительной экспертизы. Заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ (т. 38 л.д. 14-255, т. 39 л.д. 1-177, т. 40 л.д. 1-139, т. 41 л.д. 1- 264, т. 42 л.д. 1-72) имеют множество противоречий в части сумм, фигурирующих в бухгалтерской отчётности по обязательствам между ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"". Данные противоречия ни в приговоре, ни в апелляционном определении не устранены. Заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ (т. 42 л.д. 110-218) вызывает сомнения в своей обоснованности, поскольку эксперт ФИО8 нарушила методологию проведения исследования, а само заключение не соответствует вещественным доказательствам и дополнительным материалам, полученным предварительным следствием на основании ходатайства защиты. В заявленном стороной защиты ходатайстве о проведении повторной бухгалтерской судебной экспертизы суд отказал. Защита также возражала и против окончания судебного следствия в связи с тем, что приговор не мог быть постановлен при наличии в уголовном деле заключений экспертов, противоречащих друг другу и вызывающих сомнения в их обоснованности.

Жёсткий диск ADATA, на который произведено копирование баз данных программного продукта "1С: Предприятие" ООО " "данные изъяты"" в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, является недопустимым доказательством, так как: получен из неустановленного источника (в протоколе не указано на применение технических средств); из протоколов осмотра диска следует, что диск хранился в не опечатанном и не упакованном виде, вскрывался и дополнялся во внепроцессуальном порядке; при осмотре диска применялись неустановленные технические средства; на диске обнаружена информация неустановленного происхождения и датировки; имеются противоречия в указании в протоколах номера диска; в нарушение требований ч. 1 ст. 176 УПК РФ диск признан вещественным доказательством до окончания его осмотра. При этом информация с диска впоследствии использовалась при проведении экспертиз, заключения которых положены в основу обвинения.

В связи с этим считает недопустимыми доказательствами: протоколы осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ (т. 16 л.д. 4-8, т. 14 л.д. 187-193, т. 10 л.д. 22-25); протоколы осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 14 л.д. 194-196, т. 29 л.д. 1-228, т. 30 л.д. 1-174); постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ (т. 30 л.д. 175-176); постановления о назначении бухгалтерской судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ (т. 38 л.д. 1-5, т. 42 л.д. 93-98); заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 38 л.д. 14-255, т. 39 л.д. 1-177, т. 40 л.д. 1-139, т. 41 л.д. 1-264, т. 42 л.д. 1-72, т. 42 л.д. 110-218).

Указывает, что суд апелляционной инстанции не дал оценки доводам защиты и немотивированно признал их необоснованными, придя к противоречивым выводам. Установив, что приговор основан на доказательствах, которые не были исследованы в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не исключил эти доказательства из описательно-мотивировочной части приговора.

В дополнении к кассационной жалобе адвокат Пономарева Е.Е. привела возражения по существу заявленного гражданского иска ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" и указала, что считает незаконным решение суда об оставлении гражданского иска без рассмотрения с направлением его для рассмотрения по общим правилам гражданского судопроизводства, поскольку иск не принимался к производству суда, права и процессуальные обязанности гражданскому истцу и гражданским ответчикам не разъяснялись, не предлагалось предоставить расчёт взыскиваемой денежной суммы и возражения на иск. Согласно материалам уголовного дела и обвинительному заключению гражданским ответчиком по уголовному делу был признан только Радкевич Г.В. (т. 19 л.д. 165-167). ДД.ММ.ГГГГ ПАО " "данные изъяты"" заявило в судебном заседании фактически новый иск, поскольку он заявлен к иным ответчикам, указан иной способ взыскания и изменена сумма иска. Иск заявлен в отсутствие в судебном заседании подсудимого Харитонова (т. 77 л.д. 183). Суд апелляционной инстанции, установив невозможность рассмотрения гражданского иска одновременно с разрешением уголовного дела по причине отсутствия дополнительных расчётов, тем не менее по формальным основаниями и без приведения мотивов уточнил сумму похищенных средств, чем вышел за пределы апелляционной проверки и предрешилвыводы, которые могут быть сделаны судом в рамках гражданского судопроизводства.

В кассационной жалобе адвокат Андреев А.В. в защиту интересов осуждённого Харитонова С.В. просит отменить приговор и апелляционное определение и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение либо возвратить дело прокурору.

В обоснование жалобы указывает, что в нарушение требований ч. 7 ст. 241 УПК РФ судом оглашена только вводная и резолютивная часть приговора. При этом приговор вынесен в двух различных вариантах: текст страницы 77 приговора, выданного защитнику Гончаруку A.JI. и оформленного как подлинник, не соответствует тексту той же страницы 77 приговоров, выданных иным участникам судебного процесса, и тоже оформленных как подлинники. Этот факт, по его мнению, даёт основания полагать, что один из вариантов приговора был изготовлен после того, как судья покинул совещательную комнату.

Указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора не отмечено, с каких банковских счетов, принадлежащих ООО " "данные изъяты"", и на какие банковские счета, принадлежащие ООО " "данные изъяты"", переводились денежные средства, которые, по мнению суда, были похищены. Также не отражено, какие счета (номера счетов) были выставлены ООО " "данные изъяты"" в адрес ООО " "данные изъяты"" за работы, которые, по мнению суда, не выполнялись; какими датами были выставлены эти счета, а также какими платёжными документами и какими датами эти счета оплачивались или принимались к оплате.

Между тем расчётные счета, которые использовались для совершения вменённых осуждённым действий, зарегистрированы в ПАО " "данные изъяты"", расположенном в г. Петропавловск-Камчатский, а потому рассмотрение этого уголовного дела не относится к подсудности Елизовского районного суда Камчатского края.

В обвинительном заключении неверно указаны номера счетов, на которые ООО " "данные изъяты"" получало денежные средства от собственников жилых помещений в многоквартирных домах, а также неверно указаны сведения о выставленных счетах по первому и десятому эпизодам вменённого Харитонову С.В. преступления, в связи с чем уголовное дело подлежало возвращению прокурору.

Указал, что приговор имеет внутренние противоречия при указании суммы похищенных средств. Денежные средства, якобы похищенные ПАО (ОАО) " "данные изъяты"", не вверялись ООО " "данные изъяты"", так как согласно договорам теплоснабжения ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" вверяло потребителю - управляющей компании ООО " "данные изъяты"" - тепловую энергию и горячую воду, а не денежные средства. Денежные средства же, поступающие на счёт общества в оплату коммунальных услуг, подлежали включению в состав доходов управляющей компании. При этом ООО " "данные изъяты"" не являлось платёжным агентом ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" в соответствии с Федеральным законом от 3 июня 2009 года N 103-ФЗ "О деятельности по приёму платежей физических лиц, осуществляемой платёжными агентами".

Действия осуждённых, описанные в приговоре, по своим признакам более схожи с мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности (ч. 3 ст. 159.4 УК РФ в ранее действовавшей редакции), поскольку в приговоре указано, что умысел на хищение у Харитонова и Радкевича возник в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть до того, как имущество было вверено виновным и до совершения первого по времени случая хищения (эпизод от ДД.ММ.ГГГГ на сумму 728 560 рублей).

Исключение апелляционным судом из приговора квалифицирующего признака совершения преступления "группой лиц по предварительном сговору" фактически означает, что Радкевич и Харитонов не могли заранее спланировать совершение в будущем длительного хищения денежных средств, с распределением преступных ролей, как это указано в приговоре.

Кроме этого, суды первой и апелляционной инстанций не приняли во внимание тот факт, что вменённое Харитонову С.В. и Радкевичу Г.В. хищение денежных средств осуществлялось путём выставления Харитоновым С.В. счетов с заведомо ложной информацией относительно выполненных работ. В момент описываемых в приговоре событий такие действия квалифицировались по ч. 3 ст. 327 УК РФ, что согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" не может свидетельствовать о совершении преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ.

Указывает на недопустимость использования в качестве доказательства жесткого диска ADATA с находящейся на нем информацией - в связи с многочисленными грубыми нарушениями, допущенными при осмотрах содержимого диска и его хранении, которые в совокупности вызывают сомнения в том, что информация на диске не подвергалась изменению.

Суд апелляционной инстанции не рассмотрел по существу все доводы апелляционных жалоб и не мотивировал своё решение об оставлении их без удовлетворения. Несмотря на то, что прокурор поддержала практически все доводы апелляционных жалоб защиты и считала возможным отменить приговор с возвращением дела на новое рассмотрение, суд апелляционной инстанции проигнорировал эти доводы, что, по мнению адвоката, свидетельствует об обвинительном уклоне при рассмотрении апелляционных жалоб.

В письменных возражениях государственный обвинитель ФИО10 просил приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационные жалобы адвокатов Пономаревой Е.Е. и Андреева А.В. - без удовлетворения.

В письменном ходатайстве, удовлетворённом судом кассационной инстанции в ходе подготовки к рассмотрению дела по существу, адвокат Андреев А.В. просил истребовать в Елизовском районном суде Камчатского края копии протоколов судебного заседания по трём уголовным делам (N, N, N), в рассмотрении которых, по информации с официального сайта суда, судья ФИО11 принимал участие в период нахождения в совещательной комнате по настоящему уголовному делу.

Рассмотрев уголовное дело по кассационному представлению прокурора и кассационным жалобам адвокатов Пономаревой Е.Е. и Андреева А.В, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение закона допущено по данному делу.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признаётся таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 310 УПК РФ после подписания приговора суд возвращается в зал судебного заседания и председательствующий провозглашает приговор. В случаях, предусмотренных ч. 7 ст. 241 УПК РФ, может провозглашаться только вводная и резолютивная части приговора.

Согласно ч. 7 ст. 241 УПК РФ приговор суда провозглашается в открытом судебном заседании. В случае рассмотрения уголовного дела в закрытом судебном заседании или в случае рассмотрения уголовного дела о преступлениях в сфере экономической деятельности (глава 22 УК РФ: ст.ст. 169 - 200.7 УК РФ), а также о преступлениях, предусмотренных ст.ст 205 - 206, 208, ч. 4 ст. 211, ч. 1 ст. 212, ст.ст. 275, 276, 279 и 281 УК РФ, на основании определения или постановления суда могут оглашаться только вводная и резолютивная части приговора.

Настоящее уголовное дело рассмотрено в открытом судебном заседании, о преступлении против собственности (ст. 160, глава 21 УК РФ) и против интересов службы в коммерческих и иных организациях (ст. 201, глава 23 УК РФ), в связи с чем положения ч. 7 ст. 241 УПК РФ применению не подлежали.

Однако согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания от 13 октября 2020 года, по возвращению из совещательной комнаты председательствующий со ссылкой на ч. 7 ст. 241 УПК РФ постановилогласить только вводную и резолютивную части приговора, сославшись на то, что дело рассмотрено о преступлениях в сфере экономической деятельности. После оглашения вводной и резолютивной части приговора участникам судебного разбирательства был разъяснён порядок ознакомления с полным текстом приговора.

Провозглашение только вводной и резолютивной части приговора в случаях, не предусмотренных законом, является фундаментальным нарушением уголовно-процессуального закона и влечёт за собой отмену приговора.

При этом суд кассационной инстанции учитывает, что доводы кассационных жалоб о внесении в приговор изменений после его провозглашения и о нарушении тайны совещательной комнаты не нашли своего подтверждения. Согласно аудиопротоколу судебного заседания, резолютивная часть приговора оглашена в полном соответствии с имеющимся в материалах уголовного дела оригиналом приговора. Сведений об оглашении иной редакции приговора не представлено. Из истребованных по ходатайству стороны защиты копий протоколов судебного заседания следует, что в период нахождения председательствующего в совещательной комнате по настоящему уголовному делу он не принимал участия в иных судебных заседаниях.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путём их сопоставления с другими имеющимися в уголовном деле доказательствами, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство; собранные по уголовному делу доказательства подлежат оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В силу стст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

В нарушение указанных требований закона суд, перечислив в приговоре доказательства и кратко раскрыв их содержание, не дал им развернутую оценку, не сопоставил их между собой и не мотивировал своё решение о том, почему он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие. Суд в приговоре ограничился лишь указанием на то, что квалификация действий осуждённых подтверждается показаниями представителя потерпевшего и шести свидетелей, вещественными доказательствами и заключениями экспертов, из которых следует, что Радкевич и Харитонов расхитили вверенное имущество в особо крупном размере, использовав при этом служебное положение. Также суд сослался на "иные доказательства, представленные стороной обвинения".

При этом суд, установив, что в заключениях экспертов имеются расхождения, не раскрыл, в чём выражаются эти расхождения, не дал оценку этому факту и противоречия не устранил, указав лишь на отсутствие оснований для признания этих доказательств недопустимыми, а также на то, что "размер причинённого потерпевшему ущерба подтверждается заключениями экспертов".

Показания 17 свидетелей, фамилии которых перечислены в приговоре, без приведения даже краткого содержания их показаний, суд признал не подтверждающими и не опровергающими виновность подсудимых, никак не мотивировав своё решение. Показания других 13 свидетелей, суть показаний которых в приговоре описана в двух предложениях, суд признал не опровергающими виновность подсудимых.

Затем, перечислив фамилии ещё 25 свидетелей, суть показаний которых передана в одном предложении, суд указал, что их показания "по аналогичным основаниям" не могут быть положены в основу оправдательного приговора. Могли ли эти показания быть положены в основу вынесенного обвинительного приговора, суд не указал.

Приговор не содержит вывода о том, какими конкретно доказательствами (помимо устава ООО " "данные изъяты"" и решения суда о признании его банкротом) подтверждается виновность Радкевича в совершении преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ.

Кроме того, по смыслу закона, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать мотивы решения в отношении гражданского иска. При этом суду надлежит принимать исчерпывающие меры для разрешения имеющегося по делу гражданского иска по существу, не допускать передачи вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства. Согласно ч. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причинённый преступлением, подлежит возмещению в полном объёме лицом, виновным в его совершении.

Суд первой инстанции, указав в приговоре сумму причинённого преступлениями ущерба, приведя содержание гражданского иска о сумме исковых требований, предъявленных потерпевшим к Радкевичу и Харитонову, а также придя к выводу о частичной необоснованности этих требований с учётом установленной судом суммы совместно причинённого ими ущерба, тем не менее сделал немотивированный вывод о необходимости проведения дополнительных расчётов на том основании, что решениями арбитражного суда с ООО " "данные изъяты"" в пользу ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" уже взыскана сумма более 100 млн. рублей, из которой в адрес истца не поступила сумма более 97 млн. рублей.

В соответствии с п.п. 23, 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" для квалификации действия виновного лица как растраты необходимо, чтобы похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.

Однако в описании действий Радкевича и Харитонова, квалифицированных как растрата, судом допущен ряд существенных противоречий. Указано, что ООО " "данные изъяты"" не исполнило обязанность перечислить денежные средства в ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" не позднее следующего рабочего дня после получения коммунальных платежей, и, одновременно, не позднее 25 числа каждого месяца (притом что коммунальные платежи поступают в ООО " "данные изъяты"" до 10 числа ежемесячно). В приговоре не указано, в силу какого должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения Радкевич и Харитонов осуществляли полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении денежных средств ПАО (ОАО) " "данные изъяты"". Не указано, в какой момент денежные средства, уплаченные гражданами в счёт коммунальных платежей, поступили в собственность ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" и в какой момент стали вверенными ООО " "данные изъяты"" в лице Радкевича. В приговоре использованы различные формулировки для описания принадлежности денежных средств: денежные средства ООО " "данные изъяты"", принадлежащие ПАО (ОАО) " "данные изъяты""; денежные средства, принадлежащие ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" и находящиеся у ООО " "данные изъяты"" в связи с исполнением функций управляющей компании; денежные средства от собственников и нанимателей жилых помещений. На странице 11 (абзац 8) и странице 12 (абзац 12) приговора указаны различные суммы похищенных денежных средств.

Одновременно в приговоре суд признал доказанным, что Радкевич и Харитонов, являясь руководителями ООО " "данные изъяты"" и ООО " "данные изъяты"" соответственно, целью которых является извлечение прибыли за счёт осуществления предпринимательской деятельности, в период с 13 апреля 2011 года до 1 января 2013 года договорились о совершении хищения имущества ПАО (ОАО) " "данные изъяты"", а в период с 1 января 2013 года по 31 января 2015 года совершили его, действуя при этом в соответствии с заранее распределенными ролями и по заранее разработанному плану, предусматривающему неисполнение ООО " "данные изъяты"" своих обязательств перед ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" по оплате потреблённых теплоресурсов в рамках заключённых договоров теплоснабжения и перечисление этих денежных средств в ООО " "данные изъяты"" под видом оплаты за якобы выполненные работы и оказанные услуги.

По смыслу ст.ст. 7, 389.28 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для отмены или изменения судебного решения, привести в определении обоснованные и убедительные мотивы принятого решения, изложить и опровергнуть иные доводы, содержащиеся в жалобах, указать на доказательства, в силу которых конкретные доводы жалоб приняты судом или признаны необоснованными. Приводимые в решении суда апелляционной инстанции выводы о законности и обоснованности приговора должны сопровождаться анализом доказательств, положенных в основу приговора, с приведением фактических данных в опровержение позиции, изложенной в жалобе.

Однако вышеперечисленные требования уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не соблюдены.

Так, исключив из осуждения Радкевича Г.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ квалифицирующий признак совершения растраты группой лиц по предварительному сговору и переквалифицировав действия Харитонова С.В. на ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ, суд апелляционной инстанции не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения.

В апелляционном определении указано, что виновность осуждённых в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, подтверждается рядом доказательств, в том числе показаниями свидетеля Ходыко и специалиста Павленовой, однако суть их показаний не раскрыта. При этом суд первой инстанции в приговоре не давал аналогичной оценки показаниям этих лиц. Таким образом, суд апелляционной инстанции своё решение относительно оценки указанных доказательств не мотивировал.

Далее, перечислив доказательства, суд апелляционной инстанции не раскрыл их содержание и не устранил противоречия в заключениях судебных экспертиз.

Излагая в апелляционном определении выводы о законности постановленного в отношении осужденных приговора, суд апелляционной инстанции высказался о согласии с выводами суда первой инстанции и не привел конкретные данные, опровергающие позицию стороны защиты, в том числе о противоречиях в заключениях экспертов, о необходимости квалифицировать действия осуждённых как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Отклонение доводов защиты без приведения мотивов принятого решения свидетельствует о том, что суд апелляционной инстанции уклонился от объективной и справедливой проверки законности и обоснованности постановленного приговора.

Напротив, установив, что приговор основан, в том числе, на доказательствах, которые судом первой инстанции не исследовались, суд апелляционной инстанции не исключил эти доказательства из приговора. Какие доказательства суд апелляционной инстанции оценил как доказывающие виновность Радкевича в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, в апелляционном определении также не указано.

При этом суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что в сумму ущерба, причинённую ПАО (ОАО) " "данные изъяты"" вследствие злоупотребления Радкевичем своими полномочиями, не следует включать сумму 25 051 180 рублей 50 копеек, что фактически означает необходимость исключения из обвинения Радкевича по ч. 1 ст. 201 УК РФ значительной части вменённых ему действий (расходование более 25 млн. рублей), однако суд соответствующего решения не принял, не указал размер причиненного в результате злоупотребления полномочиями вреда и не дал оценку существенности этого вреда.

Вместе с тем, судебная коллегия учитывает, что допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст.ст. 241, 297, 310 УПК РФ не могут быть устранены при новом апелляционном рассмотрении, в связи с чем судебные решения подлежат отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Поскольку приговор и апелляционное определение отменяются по процессуальным основаниям, а в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя приговор, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом первой или апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то иные доводы, указанные в кассационном представлении и кассационных жалобах, подлежат проверке при новом рассмотрении дела.

Из материалов дела следует, что до приговора в отношении Радкевича была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в отношении Харитонова действовала мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке, сведений о несоблюдении ими установленных ограничений не представлено. Осуждённые были взяты под стражу в зале суда в связи с назначением наказания в виде лишения свободы. Учитывая мнение осуждённых и их защитников, просивших в случае отмены судебных решений избрать подписку о невыезде, в связи с отменой приговора и апелляционного определения Радкевича и Харитонова следует освободить из-под стражи с избранием до окончания рассмотрения дела меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, исключив тем самым риск скрыться от суда. Оснований для избрания более строгой меры пресечения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Елизовского районного суда Камчатского края от 13 октября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Камчатского краевого суда от 15 декабря 2020 года в отношении Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в Елизовский районный суд Камчатского края со стадии судебного разбирательства, в ином составе суда.

Радкевича Г.В. и Харитонова С.В. освободить из-под стражи и избрать им меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий Е.В. Кучинская

Судьи Е.В. Железнов

Н.В. Малышева